14.2016.106

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di mediazione con clausola di esclusività. Prova da parte del mediatore di essersi diligentemente adoperato a favore del mandante

10 ottobre 2016Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

B. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 25 febbraio 2016

la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5. All’udienza di

discussione tenutasi il 2 maggio 2016, l’istante ha confermato la sua domanda,

mentre la parte convenuta vi si è opposta.

C. Statuendo con decisione 3 maggio 2016, il

Pretore ha parzialmente accolto l’istanza rigettando l’opposizione limitatamente

a fr. 4'860.– oltre agli interessi del 5% dal 21 gennaio 2016, ponendo a

carico delle parti in ragione di metà ciascuno le spese processuali di fr. 250.–,

compensate le indennità.

D. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 12 maggio 2016 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento

integrale dell’istanza. Stante l’esito

del giudizio odierno il reclamo non è stato notificato alla controparte per

osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato

il 12 maggio 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1 il 9

maggio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2

reclamo dev’essere “motivato” (art. 321 cpv. 1 CPC), ciò che la

Camera verifica d’ufficio. Il reclamante è così tenuto a formulare delle

conclusioni chiare, a designare dettagliatamente sia i punti contestati della

sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e a spiegare

perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le

sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). Doglianze

generiche e recriminazioni di carattere generale non sono sufficienti, come non

basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in prima sede. Solo a tali

condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un

reclamo non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la

sentenza impugnata resista alla critica. La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo

l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando

che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi

(art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).

La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,

senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.

2.

). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre

nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136

III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che la giurisprudenza ammette da

anni che un contratto sinallagmatico può costituire riconoscimento di debito,

qualora imponga il pagamento di una somma di denaro e il creditore abbia dimostrato

l’adempimento della propria obbligazione. Ove l’escusso contesti in modo non

palesemente insostenibile l’adempimento del contratto da parte del creditore,

quest’ultimo deve dimostrare immediatamente con prove documentali di avere

correttamente eseguito la propria prestazione. A mente del primo giudice,

quindi, un contratto di mediazione firmato autorizza il rigetto provvisorio

dell’opposizione per la mercede pattuita se il mediatore dimostra la

conclusione di un contratto in seguito alla propria indicazione o interposizione.

Ora, nel caso di specie l’istante non ha dimostrato e nemmeno pretende che la

conclusione della vendita del 3 novembre 2015 sia avvenuta a seguito della sua

indicazione o interposizione come richiesto dalla giurisprudenza per riconoscergli

il pagamento della mercede e come pattuito nel contratto agli atti, motivo per

il quale il Pretore ha respinto l’istanza limitatamente alla mercede di vendita

di fr. 8'100.–, accogliendola invece per gli importi menzionati nel

contratto di mediazione che la mandante si è impegnata a

pagare indipendentemente dalla conclusione di una compravendita, ovverossia fr. 1'500.–

per “Verkaufsstart und Unkosten”, fr. 1'800.–

per “Internetwerbekosten

extern” e fr. 1'200.– per “Inserate- und Werbekosten”, oltre all’IVA dell’8% (fr. 360.–).

4.

Nel

reclamo la RE 1 ricorda che nelle esecuzioni basate su contratti bilaterali

sinallagmatici, in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui

spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, questa Camera segue

la prassi di Basilea Campagna, secondo cui l’eccezione di mancato adempimento o

d’incorretto adempimento della controprestazione, dev’essere resa credibile e

non solo asserita. In concreto la convenuta ha semplicemente asserito l’inadempimento

contrattuale, senza portarne la prove. In ogni caso anche un eventuale inadempimento

sarebbe ininfluente ai fini del giudizio in quanto le parti hanno pattuito che

la provvigione di mediazione era dovuta anche in caso di vendita non intermediata

dalla reclamante.

D’altronde,

l’affermazione della convenuta – prosegue la reclamante – di aver disdetto il

contratto di mandato il 14 ottobre 2014 stride con la verità dei fatti. A

quella data, infatti, la convenuta ha comunicato all’istante alle ore 08.09 di

avere una richiesta per locare l’appartamento per un lungo periodo,

manifestando la volontà di concludere il contratto. Alle 09.43 la reclamante ha

risposto che la convenuta poteva sciogliere il mandato di vendita, precisando

che le spese accessorie sarebbero state comunque da pagare. Orbene, la

convenuta non ha notificato alcuna revoca. Tanto che il 3 novembre 2014 alle

ore 11.32 la reclamante ha comunicato all’escussa di avere ancora un altro

interessato, chiedendo di poter accedere all’appartamento e ricevendo la risposta

che non era possibile, siccome l’appartamento era occupato. Ancora il 5

novembre 2014 la reclamante scriveva all’escussa che i clienti sarebbero

potuti passare al più tardi il venerdì o il sabato. Fino a quella data non vi è

pertanto stata alcuna revoca del mandato, motivo per cui l’immobile è stato

venduto, all’insaputa della reclamante, allorquando il mandato di mediazione

era ancora in essere. La RE 1 conclude così all’accoglimento integrale dell’istanza

e all’assegnazione a suo favore di ripetibili che quantifica in fr. 1'000.–.

5.

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce

valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).

5.1

contratto di mediazione – di regola – contiene una promessa di prestazione del

mandante soggiacente a una condizione sospensiva. Esso permette di concedere il

rigetto provvisorio dell’opposizione per la mercede, allorquando il mediatore

prova l’avvenuto adempimento della condizione, ossia la conclusione del

contratto in seguito alla sua indicazione o alla sua interposizione (art. 413

cpv. 1 CO). Come per tutti i riconoscimenti di debito sottoposti a una

condizione sospensiva, il creditore dovrebbe essere liberato dalla prova dell’adempimento

della condizione, nel caso in cui tale adempimento non viene contestato dal

debitore o solo in modo palesemente insostenibile (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed.

2010, n. 132 ad art. 82 LEF; sentenze della CEF 14.2004.132 del 24 maggio 2005

consid. 2/e, 14.2004.62 del 3 novembre 2004 consid. 2/e).

5.2

Secondo giurisprudenza e dottrina, tuttavia,

la norme dell’art. 413 cpv. 1 CO non è imperativa, sicché le parti possono rinunciare

contrattualmente a vincolare la provvigione al nesso di causalità tra l’attività

del mediatore e la conclusione del contratto, o pattuire altre clausole

particolari per attenuare il carattere aleatorio del contratto di mediazione.

Le parti possono così convenire che il mediatore ha diritto alla provvigione

anche se il negozio è concluso grazie all’intermediazione di un terzo, direttamente

dal mandante o addirittura non è portato a termine (DTF 131 III 275 consid.

5.1

; sentenze del Tribunale federale 4C.120/2006 del 30 giugno 2006 consid.

2.

; SJ 1973, 298), in particolare mediante una clausola di esclusività, ossia

un accordo che vieta al mandante di ricorrere ai servizi di un altro intermediario

(sentenze del Tribunale federale 4C.228/2005 del 25 ottobre 2005 consid. 3 e

4C.223/1989 del 16 febbraio 1990; DTF 103 II 129; Tercier/Favre/Pedrazzini, Les contrats spéciaux, 4a

ed. 2009, n. 5632 e 5643). Essendo l’unico a poterlo fare, il mediatore

esclusivo ha però l’obbligo di agire con diligenza nell’interesse del mandante

in virtù dell’art. 398 cpv. 2 CO (sentenza del Tribunale federale 4C.120 già

citata; DTF 103 II 129; Tercier et al.,

op. cit., n. 5643 e 5612; Ammann

in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5a ed. 2015 n. 13 ad

art. 413 CO). In caso di totale inattività, egli perde il diritto alla

provvigione (sentenza del Tribunale federale 4C.257/1999 del 17 gennaio 2000,

in SJ 2000 I 322 consid. 3/a).

mediatore che chiede il rigetto dell’opposizione del mandante in base a un

contratto di mediazione con clausola di esclusività deve pertanto dimostrare di

essersi diligentemente adoperato a favore dell’escusso (art. 8 CC) ove quest’ultimo

lo contesti in modo non manifestamente insostenibile (sopra consid. 5.1). A

differenza di quanto asserisce la reclamante, nella sua ultima giurisprudenza

la Camera ha lasciato aperta la questione di sapere se nei contratti

sinallagmatici sia da seguire la prassi di Basilea Campagna,

secondo cui spetta all’escusso rendere verosimile l’eccezione di mancato o

incorretto adempimento della controprestazione, o la prassi di Basilea Città,

per cui basta per lui eccepirla in modo non palesemente insostenibile. Ad

ogni modo il mancato adempimento da parte dell’escutente è un

fatto negativo che può essere provato soltanto con la sua cooperazione, ch’egli

deve prestare proponendo spontaneamente indizi contrari idonei a provare la

corretta esecuzione dei propri obblighi (cfr. sentenza della CEF 14.2015.246

del 28 aprile 2016 consid. 5.2 e 6.2 e rif. ivi).

5.3

Nella

fattispecie nel contratto di mediazione esclusivo (“Exklusive Verkaufsauftrag und Vollmacht”) sottoscritto

dalle parti il 4 maggio 2014 (doc. C), la convenuta si è impegnata, nel caso di

vendita mediata direttamente o indirettamente da RE 1, a corrispondere a quest’ultima

una provvigione del 3% dell’importo di vendita della PPP n. __________ di __________,

in ogni caso almeno fr. 8'100.–, esigibili il giorno di stipula dell’atto

pubblico di diritto di compera o di compravendita immobiliare (doc. C n. 2/a).

Il mandato di vendita è stato conferito all’istante a titolo esclusivo fino al

1° giugno 2015, scadenza rinnovabile tacitamente di sei mesi in sei mesi fino a

disdetta con lettera raccomandata, da notificarsi con un preavviso minimo di un

mese (doc. C n. 5). Le parti hanno espressamente pattuito che la commissione è

parimenti dovuta anche nel caso di vendita del fondo da parte del mandante medesimo

oppure attraverso l’intermediazione di un terzo nel periodo di durata

contrattuale (doc. C n. 2/b).

a) Non

sussiste quindi alcun dubbio che il contratto in questione ha carattere

esclusivo, come risulta dalla sua denominazione e dalla clausola n. 5. È

parimenti incontestabile che la provvigione è dovuta anche se la vendita del

fondo è stata conclusa dalla stessa mandante, a condizione tuttavia, secondo la

giurisprudenza e la dottrina appena citate, che l’escutente dimostri di aver

agito con diligenza nell’interesse della mandante, ossia di essersi adoperata subito dopo la

stipula del contratto di mediazione per la ricerca d’interessati all’acquisto.

L’escussa ha infatti contestato l’adempimento del contratto da parte della RE

1, rea di non aver “intrapreso un bel nulla per mesi e mesi” (verbale dell’udienza 2 maggio 2016, pag. 3).

b) Orbene,

essa non ha allegato né provato alcunché al riguardo e dallo scambio di

corrispondenza elettronica avvenuta tra le parti (doc. 1) emerge che solo il 3 novembre 2014, dopo

che, il 14 ottobre 2014, l’escussa aveva espresso il desiderio di rescindere il

contratto di mediazione, essa ha

proposto per la prima volta dopo sei mesi dalla conclusione del contratto

(avvenuta il 4 maggio 2014) due interessati a visionare l’oggetto. Ciò

risulta all’evidenza insufficiente per ritenere che la procedente si sia seriamente adoperata per la

ricerca d’interessati all’acquisto. Ancorché per altri motivi, nell’esito

il giudizio di prima sede resiste alla critica, sicché il reclamo va respinto.

6.

La tassa del presente

giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS

281.

), segue la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, la convenuta,

che non è stata invitata a presentare osservazioni al reclamo, non essendo

incorsa in spese in questa sede. Circa i rimedi esperibili

sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 9'391.56,

non raggiunge la soglia di fr. 30'000.–

ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e la sentenza impugnata

è confermata.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 360.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla

reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo

se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza

fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto

è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale

al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF).

Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1

LTF).