14.2016.107

Rigetto definitivo dell’opposizione. Validità della procura del patrocinatore di una parte. Termine per sanare un’eventuale carenza. Compensazione

5 ottobre 2016Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

B. Avendo

la CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 6 agosto 2015

la RE 1. ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi il 15 dicembre

2015, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta vi si è

opposta contestando in particolare la legittimazione dei patrocinatori dell’istante.

Con replica scritta del 18 gennaio 2016 e duplica scritta del 2 febbraio 2016

le parti hanno ribadito le rispettive conclusioni.

C. Statuendo con decisione del 29 aprile 2016, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo (verosimilmente per svista) a carico della convenuta le spese

processuali di fr. 1'000.– e un’indennità di fr. 9'000.– a favore

della controparte.

D. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 12 maggio 2016 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza. L’indomani

il presidente della Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo

presentata con l’impugnazione. Nelle sue osservazioni del 16 giugno 2016, la CO

1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 12 maggio 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore

della RE 1 il 2 maggio, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

reclamo dev’essere “motivato” (art. 321 cpv. 1 CPC), ciò che la

Camera verifica d’ufficio. Il reclamante è così tenuto a formulare delle

conclusioni chiare, a designare dettagliatamente sia i punti contestati della

sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e a spiegare

perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le

sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale

5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). Doglianze

generiche e recriminazioni di carattere generale non sono sufficienti, come non

basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in prima sede. Solo a tali

condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un

reclamo non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la

sentenza impugnata resista alla critica. La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo

l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando

che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi

(art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria

esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che

dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il

pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura

di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non

è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di

un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni

liberatorie (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto ritenuto che la firma apposta

sulla procura a favore dei patrocinatori dell’istante non fosse quella del suo

amministratore unico, A__________, come risultava da un raffronto con altre

firme sue figuranti su atti notarili. Ne ha dedotto la nullità degli atti

compiuti da tali legali e ha quindi respinto l’istanza. “Per scrupolo di completezza e nell’eventualità

di un reclamo”, il primo giudice ha per contro respinto

le due altre eccezioni sollevate dall’escussa, accertando che l’istante non si

trova in stato di fallimento e che il credito opposto dalla convenuta in compensazione

non è attestato da alcuna decisione passata in giudicato.

4.

Nel

reclamo la RE 1 ha contestato la validità del raffronto delle firme operato dal

Pretore senza perizia calligrafica né fondati motivi che potessero lasciare

supporre un’alterazione o falsificazione del documento, spiegando la differenza

con l’esigenza negli atti notarili italiani di firmare per esteso. La

reclamante gli ha comunque rimproverato, ove avesse effettivamente avuto dei

dubbi in merito, di non aver fatto uso del suo potere d’interpello, fissandole

un breve termine entro il quale prendere posizione e produrre gli atti

necessari a sanare un eventuale difetto di legittimazione.

5.

Nelle

sue osservazioni, la convenuta ha rilevato che la reclamante aveva disposto di

un termine di oltre un mese tra l’udienza del 15 dicembre 2015 e la scadenza

del termine di replica del 18 gennaio 2016 per determinarsi sull’eccezione d’illegittimità.

Ora, la stessa si è limitata a produrre con la replica un’ulteriore procura con

firma ancora una volta illeggibile e non legalizzata, nonché manifestamente

diversa dalle numerose altre sottoposte al Pretore. A mente dell’osservante la

reclamante se ne deve assumere le responsabilità.

6.

Tra i presupposti processuali rientrano la

capacità di stare in lite della parte (art. 59 cpv. 2 lett. c CPC) e la

legittimazione del rappresentante a rappresentarla in giudizio (detta rappresentanza

processuale), che deve ancora sussistere al momento dell’emanazione del

giudizio (sentenza del Tribunale federale 5A_15/2009 del 2 giugno 2009, consid.

4.

), e il cui difetto determina la nullità ex tunc degli atti

del rappresentante indebito (falsus procurator) (Tenchio in: Basler

Kommentar, ZPO, 2a ed. 2013, n. 17 ad art. 68 CPC). Sia il mandante che il procuratore devono essere

capaci di stare in lite (Staehelin/Schweizer

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen

ZPO, 2ª ed. 2013, n. 28 ad art. 68 CPC).

6.1

giudice verifica d’ufficio l’esistenza di tali presupposti (art. 60 CPC; Sterchi in: Berner Kommentar,

Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 13 ad art. 68 CPC) e controlla in particolare

che il rappresentante si legittimi con una procura (art. 68 cpv. 3 CPC), la

quale dev’essere chiara, inequivocabile, speciale e attuale (Trezzini in: Trezzini/ Cocchi/Bernasconi

[curatori], Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011,

pag. 253 ad 5/A/b; Tenchio, op.

cit., n. 15 ad art. 68). Se per svista egli ha omesso di produrla o di firmarla,

il giudice gli impartisce un termine per sanare il vizio (art. 132 cpv. 1 CPC;

sentenza del Tribunale federale 4D_2/2013 del 1° maggio 2013, consid. 3.1).

Procede allo stesso modo ove vi siano indizi tali da suscitare dubbi sul

contenuto, l’estensione, l’autenticità o l’effettivo conferimento della procura

(Trezzini, op. cit., pag. 253 ad

5/A/b; Tenchio, op. cit., n. 14

ad art. 68; sentenza della CEF 14.2014.147 del 13 aprile 2015 consid. 5).

6.2

Nel

caso specifico, il Pretore non ha interpellato la RE 1 prima di dichiarare l’istanza

irricevibile per carente potere di rappresentanza dei suo patrocinatori. E la

semplice fissazione di un termine di replica non sostituisce l’interpello

poiché il primo giudice non ha esplicitato i suoi dubbi sulla validità della

procura presentata a nome dell’istante. Lesiva dell’art. 132 cpv. 1 CPC,

la decisione impugnata va annullata. Non è necessario rinviare la causa al

Pretore per nuovo giudizio, la causa essendo matura per il giudizio, sicché la

Camera può statuire essa stessa (art. 327 cpv. 2 lett. b CPC). Con il reclamo

la RE 1 ha infatti prodotto una dichiarazione firmata l’11 maggio 2016 dal suo

amministratore unico, A__________, che conferma di avere sottoscritto di proprio

pugno le procure prodotte dai patrocinatori della società (doc. D e G) e di

avere autorizzato tutti gli atti processuali da loro promossi in favore della

stessa. Neppure la convenuta contesta che tale dichiarazione sia firmata dalla

sola persona abilitata legalmente a rappresentare l’istante. La sua firma con

nome e cognome per esteso corrisponde del resto a quella apposta sugli atti

notarili italiani citati dall’escussa in prima sede (doc. 4, 10 e 11). E anche

se la convenuta ribadisce in questa sede che l’istante si trova in stato di

liquidazione, non contesta che A__________ ne sia tuttora l’unico

rappresentante legale (v. del resto i doc. 9 e 11). I patrocinatori della

reclamante risultano così abilitati a rappresentarla, di modo che il reclamo si

avvera fondato su questo punto.

7.

Siccome

la reclamante ha concluso per l’accoglimento dell’istanza, rimane da

esaminare se il decreto ingiuntivo del Tribunale ordinario di

Milano del 30 gennaio 2014 è un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione

nel senso dell’art. 80 LEF e se le eccezioni sollevate dall’escussa sono state

provate giusta l’art. 81 LEF.

7.1

Per

quanto riguarda la prima domanda, è pacifico che il decreto ingiuntivo n. __________

del Tribunale ordinario di Milano del 30 gennaio 2014 (doc. A), dichiarato

esecutivo in Svizzera dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con

decisione del 3 luglio 2015 (doc. B), sia una decisione esecutiva nel senso

dell’art. 80 cpv. 1 LEF e pertanto un valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione

interposta dalla CO 1 per l’importo (di fr. 797'314.– oltre agli

interessi del 5% dal 10 maggio 2014) posto in esecuzione.

7.2

virtù dell’art. 81 cpv. 1 LEF l’escusso può opporsi al rigetto definitivo ove

provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine

per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto. Motivi di

estinzione verificatisi prima e che sarebbero potuti essere sollevati già nella

procedura che ha portato alla sentenza non possono più essere fatti valere in

sede di rigetto (DTF 138 III 586 consid. 6.1.2; 135 III 320 consid. 2.5;

sentenza della CEF 14.2015.14 del 23 marzo 2015 consid. 5.2).

a) Sono

ammissibili solo le eccezioni esplicitamente sollevate e dimostrate con documenti assolutamente chiari e univoci (“mit völlig eindeutigen Urkunden”, cfr. DTF 115 III 100; sentenza della

CEF 14.2004.101 del 27 gennaio 2005, consid. 5, con rimandi). A differenza di

quanto vale per il rigetto provvisorio (art. 82 cpv. 2 LEF), non è sufficiente

rendere l’estinzione del credito semplicemente verosimile: il titolo di rigetto

definitivo (art. 81 cpv. 1 LEF) creando la presunzione che il debito esiste, essa può essere rovesciata soltanto con la prova

rigorosa del contrario (DTF 124 III 503 consid. 3/a). Tra i motivi di

estinzione del credito figura anche la compensazione. Al riguardo l’escutente

deve dimostrare con documenti non solo la causa dell’estinzione (il credito compensante)

ma anche l’importo esatto per cui il credito risulta estinto. Ove si fondi su

un riconoscimento di debito sottoscritto dall’escutente, tale prova non

sussiste se il credito vantato dall’escusso è contestato giudizialmente (DTF

136.

III 627 consid. 4.2.3).

b) Nel

caso specifico, nell’eventualità

di un reclamo” il Pretore ha respinto l’eccezione di

compensazione sollevata dall’escusso, ritenendo a giusto titolo che il credito

opposto in compensazione non risulta accertato da nessuna sentenza passata in

giudicato, la sua menzione nel decreto 10 luglio 2015 del Tribunale di Busto

Arsizio (doc. 8) tra le proposte di pagamento percentuale non dimostrando alcun

accertamento della sua esistenza, tanto più che il tribunale ha respinto l’istanza

di omologazione del concordato preventivo. Al riguardo la convenuta non spende

una parola nelle sue osservazioni al reclamo. Nulla osta pertanto all’accoglimento

integrale della domanda della reclamante.

8.

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 797'314.–,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i

dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:

1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione al precetto esecutivo

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano è rigettata in via

definitiva.

2. La

tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1'000.–, da anticipare

dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta, che rifonderà

all’istante fr. 9'000.– per ripetibili.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1, che rifonderà

alla RE 1. fr. 7'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).