Rigetto definitivo dell’opposizione con istanza di exequatur di una decisione estera. Nova in sede di reclamo. Sospensione della procedura di exequatur. Preclusione nel processo estero. Foro esclusivo

Incarti n.

14.2016.108

14.2016.123

Lugano

21 dicembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (rigetto definitivo

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 7 maggio 2015 da

CO 1

(patrocinato dall’avv. PA 2, __________)

contro

RE 1

(patrocinato dall’avv. PA 1, __________)

giudicando sui reclami del 12 maggio e 2 giugno 2016 presentati da RE 1

contro la decisione emessa il 29 aprile 2016 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con precetto

esecutivo n. __________ emesso l’11 febbraio 2015 dall’Ufficio

di esecuzione di Lugano, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 172'727.61

oltre agli interessi del 5% dal 17 febbraio 2014, indicando quale titolo di

credito la sentenza del Tribunale di R__________ del 17 febbraio 2014.

Fatti

B. Avendo RE 1 interposto opposizione al

precetto ese­cutivo, con istanza 7 maggio 2015 CO 1 ha

chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di riconoscere e di

dichiarare esecutiva in Svizzera la sentenza del Tribunale di R__________

appena citata e di rigettare l’opposizione in via definitiva. All’udienza di discussione tenutasi il 10 dicembre 2015, l’istante ha

confermato la sua domanda, mentre il convenuto vi si è opposto in via principale

e in via subordinata ha postulato la sospensione del procedimento di exequatur

sino a decisione passata in giudicato sull’appello da lui interposto alla Corte

d’Ap­­pello di R__________. In via ancora più subordinata ha concluso per l’acco­­glimento

dell’istanza, vincolando però l’esecuzione della sentenza del

Tribunale di R__________ alla costituzione di una garanzia a prima richiesta di

fr. 200'000.–. In sede di replica (del 17 dicembre 2015) e di duplica

(dell’11 gennaio 2016) scritte, le parti si sono riconfermate nelle rispettive

conclusioni.

C. Statuendo con decisione del 29 aprile 2016, il Pretore ha accolto l’istanza

e di conseguenza ha riconosciuto e dichiarato esecutiva in Svizzera la sentenza

del Tribunale di R__________ e rigettato in via definitiva l’opposizione interposta

dalla parte convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 500.–

e un’indennità di fr. 3'000.– a favore dell’istante.

D. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un (primo) reclamo del 12 maggio 2016 (inc. 14.2016.108) per ottenerne l’annullamento limitatamente al dispositivo sul rigetto

dell’opposizione e la reiezione dell’istanza di rigetto. L’indomani il

presidente della Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo presentata

con l’impugnazione. Nelle sue osservazioni del 10 giugno 2016, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo. Con replica spontanea del 24

giugno 2016, il reclamante ha ribadito le sue conclusioni mentre la controparte

vi si è opposta con duplica spontanea del 4 luglio 2016.

E. Sempre

contro la sentenza 29 aprile 2016 del

Pretore, RE 1 è insorto con un ulteriore reclamo del 2 giugno 2016 (inc.

14.2016.123) per ottenere, in via preliminare, la sospensione

del procedimento di exequatur sino a decisione passata in giudicato sull’appello

da lui interposto alla Corte d’Appello di R__________ e il mantenimento della

sua opposizione alla nota esecuzione. In via principale, il reclamante ha

postulato l’annullamento della sentenza impugnata limitatamente al dispositivo

sull’exe­­quatur, la reiezione dell’istanza di exequatur e il

mantenimento dell’opposizione, mentre in via subordinata egli ha concluso per l’exequatur

della sentenza del Tribunale di R__________ e il rigetto del­l’opposizione in

via definitiva, vincolando però l’esecuzione della sentenza italiana alla costituzione di una garanzia a prima richiesta di fr. 300'000.–.

Il 6 giugno 2016 il presidente della Camera ha dichiarato

inammissibile la domanda di effetto sospensivo presentata con l’impugnazione

per carenza d’interesse giuridico, salvo precisare la sua decisione il 21

giugno 2016, nel senso che la domanda formulata dal reclamante in via

preliminare di sospensione del procedimento d’exequatur nel senso dell’art.

46 CLug sarebbe stata decisa congiuntamente alla richiesta principale dopo la

chiusura dello scambio degli allegati. Nelle sue osservazioni del 4 luglio 2016,

CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo “con richiesta di trattazione urgente della

causa”. Con replica spontanea del 18 luglio 2016 il

reclamante ha ribadito le sue conclusioni, mentre la controparte vi si è opposta

con duplica spontanea del 2 agosto 2016.

Considerandi

in diritto: 1. Secondo l’art. 319 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili mediante

reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il

caso per le decisioni del giudice dell’esecuzione (art. 309 lett. a CPC), in

particolare quelle concernenti il riconoscimento, la dichiarazione d’esecutività

e l’esecuzione di sentenze estere (art. 335 cpv. 3 CPC), così come per le

decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto

dell’opposizione giusta gli art. 80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC).

1.1

I reclami diretti contro le decisioni del giudice dell’esecuzione

rientrano nella competenza delle Camere civili del Tribunale d’ap­­pello

(art. 48 lett. a n. 8 e lett. b n. 5 LOG), mentre i reclami nelle cause

proposte a norma della LEF, escluse quelle di disconoscimento del debito (art.

83.

cpv. 2 LEF) e di accertamento del­l’inesistenza del debito (art. 85a

LEF), rientrano nella competenza della Camera di esecuzione e fallimenti (CEF)

del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG). Di conseguenza, il reclamo

in esame andrebbe esaminato dalla seconda Camera civile per quanto concerne la

contestazione del riconoscimento e dell’ese­­cuzione della sentenza italiana –

la decisione impugnata verte su pretese fondate su un contratto di appalto,

ovvero attinenti al diritto delle obbligazioni (cfr. art. 48 lett. b. n. 1

LOG) – e successivamente dalla CEF per quanto riguarda la questione del rigetto

definitivo dell’opposizione.

a) In

ossequio al principio di economia e di celerità della procedura nonché della

sicurezza del diritto, come in altri casi precedenti (v. per esempio le sentenze della CEF 14.2012.172 del 18 gennaio 2013

consid. 1.2 e 14.2013.138 del 29 novembre

2013, con­sid. 1.1) le due Camere hanno convenuto di demandare il giudizio

su entrambe le questioni alla CEF in applicazione analogica dell’art. 127 CPC.

Le parti non hanno contestato tale competenza, che risulta dunque acquisita

nelle cause in esame.

b) Può

quindi essere lasciata aperta, un’ultima volta, la questione di sapere se in

futuro le cause di exequatur (in via principale) e di rigetto dell’opposizione

dovranno essere trattate separatamente (in successione) non solo in sede di reclamo,

ma già in prima istanza, vietandone la congiunzione per evitare i problemi processuali

connessi alle numerose differenze esistenti tra le due procedure, su tutte il

carattere unilaterale della prima (art. 41 CLug) e contradditorio della seconda

(art. 84 cpv. 2 LEF), ma che riguardano, ad esempio, anche i nova (v.

sentenza della CEF 14.2016.74 del 14 settembre 2016 consid. 1.1/b). Sia come

sia, queste differenze non risultano di rilievo nelle cause in rassegna.

1.2

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione sul rigetto dell’opposizione

è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv.

2.

CPC). Presentato il 12 maggio 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore

di RE 1 il 2 maggio, in concreto il primo reclamo è tempestivo. Lo è pure il

secondo reclamo, presentato il 2 giugno 2016, ricordato che il termine di ricorso

contro le decisioni del giudice dell’esecuzione secondo gli art. 38-52 CLug è

di trenta giorni se il convenuto è domiciliato in Svizzera (art. 43 cpv. 5 CLug

e 327a cpv. 3 CPC).

1.3

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC),

limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure contenute

nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art.

320.

CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del

diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che

sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi

(art. 326 cpv. 1 CPC). Ove, però, il reclamo sia diretto contro la

decisione d’exequatur emessa in via principale, il giudice esamina con

cognizione piena i motivi di diniego (art. 327a CPC), avendo le parti la

possibilità di addurre nuovi fatti e assumere nuove prove (art. 326 cpv. 2 CPC;

Hofmann/Kunz, in: Basler

Kommentar, LugÜ, 2011, n. 56-57 ad art. 43 CLug; sentenza

della CEF 14.2013.138 del 29 novembre

2013, consid. 4).

Nel

caso specifico, stante l’infelice congiunzione delle procedure di exequatur e

di rigetto (sopra consid. 1.1/b), v’è da chiedersi se i nuovi documenti

prodotti con il secondo reclamo (doc. F-M) sono ricevibili o no (in tal senso:

sentenza del Tribunale federale 5A_818/2014 del 29 luglio 2015 RSPC 2015, pag.

518.

n. 1749 consid. 4.1). La questione può rimanere indecisa (v. anche la

sentenza della CEF 14.2016.74 del 14 settembre 2016 consid. 1.3) poiché la

documentazione in questione non è decisiva per l’esito del reclamo. I documenti

acclusi agli allegati spontanei sono invece senza dubbio inammissibili

(sentenza della CEF 14.2016.101 del 19 settembre 2016 consid. 2.1) e ciò vale

anche per i richiami d’incarti indicati nel reclamo, siccome incompatibili con

l’esigenza di celerità che contraddistingue il rito sommario, specie perché il

reclamante non indica i documenti sui quali intende fondare le proprie

allegazioni né la loro pertinenza, per tacere del fatto che avrebbe potuto

produrre le copie di quelli da lui ritenuti determinanti (sentenza della CEF 14.2016.119

del 10 ottobre 2016 consid. 5).

2.

In

virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria

esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che

dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il

pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura

di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non

è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di

un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni

liberatorie (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

Il riconoscimento

e l’esecuzione delle decisioni e titoli assimilati esteri è regolato dalle

convenzioni bilaterali o multilaterali concluse dalla Svizzera o, per difetto,

dalla LDIP (art. 25 segg. e 28 LDIP (cfr. art. 81 cpv. 3 LEF; Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I,

2a ed., 2010, n. 59 ad art. 80 LEF). Trattandosi in particolare di

una decisione estera di condanna al pagamento di una somma di denaro o alla

fornitura di garanzie, l’eventuale pronuncia del rigetto dell’opposizione

presuppone una dichiarazione di esecutività (cosiddetto “exequatur”; Staehelin, op. cit., n. 59 e 67 seg. ad

art. 80 LEF con rif., Staehelin in:

Dasser/Oberham­mer [curatori], Handkommentar LugÜ, 2a ed. 2011, n. 8

ad art. 31 CLug).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha constatato che l’istante aveva chiesto l’exequatur

a titolo indipendente della sentenza del Tribunale di R__________ e ne aveva

dimostrato i presupposti formali nel senso dell’art. 53 CLug, producendo una

copia conforme all’originale della sentenza e l’attestato prescritto dall’art.

54.

CLug. Il primo giudice ha d’altronde ritenuto tale sentenza esecutiva

nonostante l’appello interposto dal convenuto in Italia, poiché la Corte d’appello

di R__________ ha respinto la sua domanda di sospensione della provvisoria

esecutività. Che la comparsa di RE 1 nella procedura italiana – ha continuato

il Pretore – sia stata dichiarata tardiva e conseguentemente inammissibili le

sue domande riconvenzionale e di chiamata in causa di un terzo non configura

una lesione del diritto di essere sentito né urta in modo manifesto l’ordine

pubblico svizzero, la procedura civile elvetica conoscendo anch’essa l’istituto

della preclusione (art. 223 cpv. 2 CPC).

In

merito alla richiesta del convenuto di sospendere la procedura sino a decisione

passata in giudicato sull’appello interposto alla Corte d’Appello di R__________,

il giudice di prime cure ha ricordato che la sospensione secondo l’art. 37 cpv.

1.

CLug costituisce una misura eccezionale e ha considerato che l’appello italiano

non appare manifestamente fondato, dato che la richiesta di sospensione della

provvisoria esecutività è stata respinta, né la natura dell’impresa individuale

gestita dall’istante rappresenta un motivo di pericolo. Il Pretore ha pure

respinto la domanda di costituzione di una garanzia, reputando

insufficientemente provato il rischio che l’istante non sia in grado di

rimborsare le prestazioni ottenute in caso di accoglimento dell’appello a causa

della sua scarsa solvibilità. Sono infine state respinte le altre contestazioni

del convenuto circa il tasso di cambio e il calcolo degli importi posti in

esecuzione, onde l’accoglimento di entrambe le istanze (di exequatur e

di rigetto).

Sul

reclamo contro la decisione d’exequatur (14.2016.123)

4.

Nel

secondo reclamo RE 1 ribadisce in via preliminare che sono

date le condizioni per sospendere il procedimento di exequatur nel senso

degli art. 37 e 46 CLug sino a decisione passata in giudicato sull’appello da

lui interposto alla Corte d’ap­­pello di R__________. In via principale, il

reclamante postula l’annulla­­mento della sentenza impugnata limitatamente alla

questione dell’exequatur, facendo valere una violazione del foro imperativo

del proprio domicilio quale consumatore (art. 16 cpv. 2 CLug), ciò che osta al

riconoscimento del giudizio pronunciato in Italia (art. 35 cpv. 1 CLug), oltre

che una lesione dell’ordine pubblico formale svizzero sotto forma di una

violazione del suo diritto di essere sentito nella procedura italiana. Infine,

in via subordinata egli chiede che l’exequatur sia in ogni caso

vincolato alla costituzione da parte dell’istante di una

garanzia a prima richiesta di fr. 300'000.– (art. 46 cpv. 3 CLug).

4.1

Giusta

l’art. 46 cpv. 1 CLug, il giudice davanti al quale è proposto un ricorso contro

la decisione d’exequatur può, su istanza della parte contro la quale è

chiesta l’esecuzione, sospendere il procedimento se la decisione straniera è

stata impugnata, nello Stato d’origine, con un mezzo ordinario qual è l’atto di

appello del diritto italiano (tra altre: sentenza della II CCA 12.2014.73 del

16.

febbraio 2015 consid. 5). Gli è riconosciuto un ampio potere di

apprezzamento (DTF 129 III 574 consid. 3),

in particolare per quanto riguarda le scelte alternative alla

sospensione, ovvero subordinare l’esecuzione della sentenza alla costituzione

di una garanzia da parte del creditore (art. 46 cpv. 3 CLug) oppure dichiarare

esecutiva la decisione estera senza condizioni (sentenza della II CCA

12.2015.69

del 16 febbraio 2016, consid. 6 con i rinvii).

Rispetto

a queste altre misure la sospensione del procedimento costituisce una misura

eccezionale e può essere decretata dal tribunale adito solo sulla base di motivi

che non sono stati sottoposti o non sono potuti essere sottoposti al giudice

straniero che ha emanato la decisione oggetto dell’exequatur (DTF 137

III 261 consid. 3.2 e 3.3), ritenuto che tali motivi devono

riferirsi alla procedura pendente nello Stato d’origine, siccome è precisamente il rischio che questi possano ribaltare la

decisione delibata che giustifica la sospensione della procedura di

riconoscimento e d’exequatur in attesa del passaggio in giudicato della

decisione estera. Occorre in definitiva che si possa seriamente mettere

in conto un suo annullamento oppure che la stessa sia riconoscibilmente carente

(PKG 2005 pag. 72; già citata sentenza della II CCA 12.2015.69 consid. 7 e i

rinvii). Incombe al richiedente di esporre le sue

prospettive di successo e di rendere verosimile ch’esse prevalgono in modo

preponderante sulle probabilità d’in­­successo (decisione dell’Obergericht di

Zugo del 4 luglio 2012, CAN 2013 n. 65 pag 165 consid. 4.1 con rinvii).

4.2

Nella

fattispecie, il reclamante critica anzitutto l’argomentazione del Pretore,

laddove egli si fonda sull’assenza di concessione dell’effetto sospensivo nella

causa in appello in Italia per giustificare la reiezione della richiesta di

sospensione del procedimento d’exequatur. A suo modo di vedere la

ragione d’essere degli art. 37 e 46 cpv. 1 CLug si manifesterebbe proprio nei

casi in cui l’autorità estera ha negato la concessione dell’effetto sospensivo.

E ciò specialmente nel caso in esame, poiché la richiesta di sospensione della

provvisoria esecutività della sentenza di primo grado in Italia sarebbe

raramente accolta siccome la decisione al riguardo si basa su una valutazione

formale e sommaria, che non entra nel merito del giudizio, ma si ferma alla

mera apparenza.

4.3

A

scanso di equivoci giova subito ricordare che l’art. 37 CLug si applica

soltanto nelle procedure incidentali di riconoscimento di una decisione estera

nel senso dell’art. 33 cpv. 3 CLug (Schu­ler

in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, n. 3 ad

art. 37 CLug; Walther

in: Dasser/Oberhammer [curatori], Handkommentar LugÜ, 2a ed. 2011,

n. 3 ad art. 37 CLug) mentre nei procedimenti intesi al

riconoscimento e all’esecuzione di una decisione estera la loro eventuale

sospensione è disciplinata esclusivamente dall’art. 46 CLug, norma che a

differenza dell’art. 37 CLug permette la sospensione (oltre alla richiesta di

una cauzione) unicamente in seconda sede (Hofmann/Kunz, op. cit., n. 7 ad art. 46; Staehelin, op. cit., n. 18 ad art. 46

CLug). In altre parole, la richiesta di sospensione rivolta al Pretore non

poteva fondarsi sull’art. 37 CLug. Ancorché per un altro motivo, la sua reiezione

va pertanto confermata.

4.4

Precisato

ciò, l’esame dell’argomentazione del Pretore a sostegno della decisione di

reiezione della domanda di sospensione diventa superflua. Ad ogni buon conto

essa risulta però pertinente anche per l’esame della richiesta di sospensione

rinnovata in questa sede. Sebbene, infatti, si possa riconoscere

che il giudice dell’exequatur (di seconda istanza) non è vincolato dalla

decisione estera di reiezione dell’istanza di sospensione della provvisoria

esecutività della decisione da delibare, nella misura in cui l’art. 46 CLug gli

conferisce una competenza autonoma per decidere un’eventuale sospensione del

proprio procedimento, non può neppure essere negato ogni effetto alla

valutazione dell’au­­torità competente estera, in concreto la Corte d’appello

di R__________, secondo cui l’appello non appare manifestamente fondato. Anche

espresso nella forma sommaria della decisione del 23 settembre 2014 agli atti

(doc. P), tale apprezzamento non lascia sussistere seri dubbi sul fatto

che le probabilità di successo non prevalgono nettamente su quelle d’insuccesso.

Quantomeno quale indizio, il criterio sul quale si è fondato il Pretore risulta

pertinente anche in questa sede (in tal senso la sentenza della II CCA 12.2013.77

del 22 ottobre 2013 consid. 11.2).

4.5

Il

reclamante rimprovera poi al Pretore di avere totalmente trascurato il fatto

che i motivi da lui fatti valere con la riconvenzionale nella causa in Italia

non sono per nulla stati presi in considerazione in seguito a un’irrita

decisione d’improponibilità, ora al vaglio della Corte d’appello di R__________,

ciò che secondo la giurisprudenza costituisce proprio un motivo di sospensione

della procedura d’exequatur fino alla decisione sull’appello nello Stato

d’ori­­gine. Visto che il Pretore non è competente per sospendere il

procedimento, si può prescindere dall’esaminare le censure al suo operato e

limitarsi a esaminare se la preclusione del reclamante nel processo italiano

giustifichi, in questa sede, la sospensione della procedura d’exequatur.

a) Orbene,

RE 1 non ha esposto in modo convincente per quale motivo la sua preclusione

sarebbe “irrita”. In effetti, egli si limita a sostenere che il giudice

istruttore nella procedura italiana di primo grado, dott. C__________, avrebbe

correttamente ritenuto tempestiva la domanda riconvenzionale nella fase

iniziale, respingendo l’eccezione sollevata dall’attore, mentre nella sentenza

finale impugnata il suo successore, la giudice__________, l’ha reputata

tardiva, ciò che costituirebbe per il reclamante un “inaccettabile contrasto di giudicato” (reclamo, pagg.

11-13). Il problema è ch’egli non ha prodotto la decisione del dott. C__________

né reso verosimile che il diritto processuale italiano vieti al giudice

monocratico di statuire sulla ricevibilità della domanda riconvenzionale solo

con la sentenza finale o di modificare una precedente decisione del giudice

istruttore, ricordato che le ordinanze sono in linea di massima sempre

modificabili o revocabili giusta l’art. 177 CPCit.

b) D’altronde

il reclamante neppure allega che la sua preclusione poggi su un’interpretazione

delle norme processuali (e specialmente dell’art. 166 CPCit.) contraria alla

giurisprudenza dei tribunali italiani; al riguardo lo scritto 9 dicembre 2015

dell’avv. __________ S__________ (doc. 2 e C annesso al reclamo), patrocinatore

del reclamante nella procedura d’appello in Italia (doc. 3), è privo di riferimenti

giurisprudenziali e dottrinali ed è parificabile a semplici allegazioni di

parte. Né egli pretende per avventura di essere stato impedito a presentare la

comparsa di risposta e la domanda riconvenzionale almeno venti giorni prima dell’udienza

di comparizione come stabilito nella decisione finale (doc. C pag. 7), ad

esempio perché il decreto di differimento di tale udienza giusta l’art. 168bis

comma 5 CPCit., nemmeno esso agli atti, avrebbe menzionato un termine più

breve. E pure dedotti i venti giorni in questione, il reclamante ha beneficiato

di settanta giorni (dalla notifica dell’atto di citazione, il 5 marzo 2009,

alla prima udienza di comparizione del 3 giugno 2009) per preparare la propria

difesa. Nelle circostanze descritte, non si può dire ch’egli abbia reso

verosimili le possibilità di successo del suo appello né che la sentenza da riconoscere

sia riconoscibilmente viziata e neppure ch’egli non abbia avuto la facoltà di difendersi

davanti al giudice italiano di primo grado. Anche sotto questo profilo non

appaiono dati i presupposti eccezionali cui la giurisprudenza subordina la

sospensione della procedura d’exequatur.

c) Per

mera abbondanza non può essere taciuto che laddove il reclamante indica che il consulente

tecnico d’ufficio del giudice (“C.T.U”) ha accertato gravi ed evidenti problemi

di umidità e ponti termici all’origine dell’insalubrità dei locali, egli omette

di precisare che il perito ha sottolineato come tale stato di cose nulla avesse

a che vedere con le scelte dei lavori e delle soluzioni messe in atto con il

contratto concluso tra le parti (doc. C pag. 10). A prescindere dalla questione

della preclusione processuale, dunque, anche le possibilità di successo del

reclamante nel merito appaiono dubbie.

4.6

Il

fatto poi che la giustizia della vicina Repubblica, a detta del reclamante,

versi notoriamente in gravissimo ritardo è privo di rilevanza per la decisione

sulla sospensione, dal momento ch’egli non ha reso verosimile che le

prospettive di accoglimento delle sue tesi in sede d’appello prevalgono su

quelle di reiezione.

4.7

In

definitiva, non sono date le condizioni restrittive (DTF 137 III 261 consid.

3.

, 3.2.2 e 3.3) per ammettere eccezionalmente la sospensione della procedura

d’exequatur nel senso dell’art. 46 cpv. 1 CLug.

5.

Nel

merito, il reclamante fa valere anzitutto una violazione

del foro imperativo del proprio domicilio quale consumatore (art. 16 cpv. 2

CLug), ciò che osterebbe al riconoscimento del giudizio pronunciato in Italia

(art. 35 cpv. 1 CLug). Trattandosi di censura presentata per la prima volta in

questa sede la sua ricevibilità è dubbia (sopra consid. 1.3). Ma volendo anche

entrare in materia, la posizione del reclamante non migliorerebbe. A parte il

fatto ch’egli non ha provato che le attività professionali dell’istante si

svolgono in Svizzera (dove il reclamante ha il domicilio) o sono dirette verso

la Svizzera o verso una pluralità di Stati comprendente tale Stato –

presupposto necessario secondo l’art. 15 n. 1 lett. c CLug perché il consumatore

possa essere convenuto in uno Stato che non è quello del proprio domicilio (Furrer/Glar­ner in: Dasser/Oberhammer

[curatori], Handkommentar LugÜ, 2a ed. 2011, n. 53 segg. ad art. 1

CLug) –, RE 1 risulta essere comparso dinanzi al Tribunale

di M__________, di cui non ha eccepito l’incompetenza territoriale, sicché tale

autorità è da considerare competente nel senso dell’art. 24 CLug, norma che si

applica anche ai contratti conclusi da consumatori (Gehri in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, n. 5

ad art. 15 e n. 3 art. 17 CLug con diversi rinvii; nello stesso commentario: Berger, n. 25 ad art. 24; Killias in Handkommentar, n. 17 ad art.

24; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht,

9a ed. 2011, n. 16 ad art. 24 EuGVO, con un rinvio alla decisione

della Corte di giustizia dell’Unione europea C-111/09 del 20 maggio 2010; contra,

per l’azione diretta contro il consumatore; Mankowski,

IPRax 2011, 310 segg., la cui opinione è però contesta da Gehri [n. 3 ad art. 17] con argomenti

convincenti). Anche nel merito la censura cade nel vuoto.

6.

Il reclamante ripropone inoltre l’eccezione di lesione dell’ordine

pubblico formale svizzero sotto forma di una violazione del suo diritto di

essere sentito nella procedura italiana.

6.1

Le

decisioni emanate in uno Stato contraente non sono riconosciute né sono

dichiarate esecutive se il riconoscimento è manifestamente contrario all’ordine

pubblico dello Stato richiesto (art. 34 n. 1 e 41 CLug).

a) La riserva dell’ordine pubblico (dello Stato richiesto) deve trovare

applicazione soltanto in casi eccezionali, ciò che l’avverbio "manifestamente",

aggiunto al testo della norma con la revisione del 2007 sottolinea

ulteriormente. Il giudizio estero deve contrastare in modo talmente eclatante

con i principi dell’ordine giuridico svizzero e con il concetto di giustizia

che ne sta alla base da risultare assolutamente incompatibile con i medesimi;

in quest’ot­­tica, il suo riconoscimento deve apparire insostenibile (sentenza

del Tribunale federale 5A_248/2015 del 6 aprile 2016 consid. 3.3.1 con

rimandi). Non ci si può pertanto richiamare all’ordine pubblico svizzero ogni

qualvolta la legge straniera diverga – quand’anche in misura importante, nel

merito o per la procedura seguita – dal diritto svizzero (cfr. DTF 126 III

101.

consid. 3/b, 327 consid. 2/b, 534 consid. 2/c). L’ordine pubblico si

manifesta in due forme, quello materiale e quello procedurale (o formale)

(sentenze della II CCA 12.2012.55 del 14 giugno 2012 consid. 6.2 e 12.2012.30

del 31 luglio 2012 consid. 5.4/b con rinvii, della CEF 14.2013.111

del 28 agosto 2013, RtiD 2014 II 890 n. 52c, consid. 7.1).

b) L’ordine pubblico procedurale (o formale) garantisce alle parti il

diritto a un giudizio indipendente sulle domande e sui fatti sottoposti al

tribunale, in conformità con la procedura applicabile (cfr. sentenza del

Tribunale federale 4P.146/2005 del 10 ottobre 2005, RtiD 2006 II 676 n.

34c consid. 5.2). Esso è violato quando principi di procedura

fondamentali generalmente riconosciuti sono disattesi in modo inconciliabile

con il sentimento di giustizia e con i valori di uno stato di diritto (cfr. DTF

132.

III 389 consid. 2.2.1, 128 III 191 consid. 4/a). L’ordine pubblico svizzero

esige in particolare il rispetto delle regole fondamentali di procedura dedotte

dalla Costituzione federale (art. 29 e 30 Cost.) e dall’art. 6 CEDU, quali il

diritto a un processo equo e il diritto di essere sentito (cfr. DTF 126

III 327 consid. 2/b; sentenza del Tribunale federale 4P.82/2004 del 9 novembre

2004, RtiD 2005 II 164 n. 31 consid. 3.3.2).

L’ordine

pubblico procedurale svizzero, tuttavia, è leso non già in presenza di una

grave violazione del diritto processuale, bensì soltanto qualora si debba

ammettere che il procedimento si sia svolto in maniera talmente contraria ai

principi del diritto processuale svizzero da non più potersi ritenere conforme

alle regole di uno stato di diritto, oppure sia stato inficiato da atti

truffaldini (sentenza 5A_248/2015 già citata, consid. 3.3.1 con rinvii). Ai

fini del giudizio sulla violazione dell’ordine pubblico procedurale occorre

dunque stabilire se tali garanzie procedurali esistano nel sistema giuridico

straniero e se esse siano state debitamente offerte. Il fatto che le parti si

siano poi effettivamente prevalse di tali diritti è per contro irrilevante

(sentenza 4P.82/2004 già citata, consid. 3.3.2, sentenza del Tribunale federale

4A_145/2010 del 5 ottobre 2010 consid. 5.1; sentenza della

CEF 14.2013.111 già citata, consid. 7.2).

6.2

Nel

caso di specie, il fatto che il reclamante sia stato dichiarato precluso nella

procedura di primo grado in Italia per non avere presentato la risposta e la

domanda riconvenzionale entro il termine di legge non appare contrario all’ordine

pubblico formale svizzero. Anche in Svizzera, infatti, dopo la scadenza dell’appo­­sito

termine impartitogli al riguardo il convenuto non può più presentare una

risposta né una domanda riconvenzionale (art. 224 cpv. 1 e 147 cpv. 2 CPC; Tappy in: CPC commenté, 2011, n. 23

ad art. 223 CPC). D’altronde, il reclamante non contesta

di essere stato regolarmente citato, sicché il suo diritto di essere sentito

non può essere considerato come gravemente leso, nella misura in cui spettava a

lui fare in modo d’informarsi sul termine da rispettare per costituirsi

validamente in giudizio. Già si è detto (sopra consid. 4.3/a), infine, ch’egli

non ha dimostrato l’esistenza di due decisioni contraddittorie quanto alla tempestività

della sua costituzione né l’irrevocabilità delle decisioni del giudice istrut­tore,

con il rilievo che pure le disposizioni ordinatorie del diritto di procedura

civile svizzero sono modificabili e completabili in ogni tempo (Jeandin in: CPC commenté, 2011, n. 14

ad art. 319 CPC). Anche su questo punto la

decisione impugnata merita conferma.

7.

Infine,

il reclamante chiede in via subordinata che l’exequatur sia in ogni caso

vincolato alla costituzione da parte dell’istante di una

garanzia a prima richiesta di fr. 300'000.– (art. 46 cpv. 3 CLug).

7.1

Le

condizioni per poter subordinare l’esecuzione

della decisione straniera alla

costituzione di una garanzia a carico della parte creditrice sono invero meno restrittive di quelle per la

sospensione della procedura di riconoscimento e di exequatur (Hofmann/ Kunz, op. cit., n. 116 ad art. 46 CLug; Kropholler/Von Hein, op.

cit., n. 7 ad art. 46), ritenuto

che in tale evenienza il tribunale adito deve apprezzare tutte le circostanze

rilevanti del caso (Hof­mann/Kunz, op. cit., ibidem; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2ª

ed., n. 10 ad art. 46 CLug), e in particolare le probabilità di accoglimento

del rimedio di diritto all’estero (sen­za la limitazione dei motivi che

giustificherebbero la sospensione del procedimento; cfr. NJW 1994 p. 2156; Hofmann/Kunz,

op. cit., ibidem; Kropholler/Von Hein, op. cit., ibidem),

la capacità finanziaria e la solvibilità del creditore nonché gli eventuali

altri impedimenti che potrebbero opporsi alla restituzione della somma nel

frattempo posta in esecuzione (Hofmann/Kunz, op. cit., n.

118.

seg. ad art. 46 CLug; Rauscher,

Europäisches Zivilprozessrecht Kommentar, n. 17 ad art. 46 EuGVO; Geimer/ Schütze, op. cit., ibidem; BlSchK 2009 pag. 120; sentenza

della II CCA 12.2013.196 del 27 marzo 2014 consid. 5 con rinvii).

7.2

Nel reclamo RE 1 rimprovera al primo giudice di

non avere coerentemente applicato le considerazioni teoriche corrette

esposte in merito all’art. 46 cpv. 3 CLug, trascurando la durata, valutata fra

10.

e 15 anni, della causa d’appello in Italia, la cui prima udienza è fissata

al 6 febbraio 2018, e la scarsa capacità finanziaria e solvibilità della

controparte, un piccolo imprenditore locale che dal 1998 a oggi “non è riuscito a creare una struttura che vada oltre

la formula societaria della ditta individuale

priva vi capitale proprio, senza beni strumentali o attivi patrimoniali tali da

potere essere direttamente aggrediti in caso di insolvenza” (pag.

15). Il reclamante chiede pertanto, ove le sue altre richieste non fossero accolte,

di obbligare CO 1 a prestare una garanzia ban­caria a prima richiesta di fr. 300'000.–,

pari all’importo di cui egli potrà esigere la restituzione (fr. 172'267.61)

in caso di accoglimento del suo appello, oltre agli interessi legali del 5% per

un periodo stimato di 10 anni e ai presumibili costi legali per ottenere la

restituzione dell’importo anticipato.

7.3

Come

risulta dalla sistematica della Convenzione di Lugano, solo il giudice davanti

al quale è proposto un ricorso contro la decisione d’exequatur è

abilitato a obbligare il convenuto a prestare una garanzia nel senso dell’art.

46.

cpv. 3 CLug. Tale facoltà non spetta al giudice di prima istanza. Come per

la domanda di sospensione (sopra consid. 4.3), quindi, il Pretore non poteva

fare altro che respingere la domanda di garanzia per difetto di competenza.

7.4

Quanto

alla domanda di costituzione di garanzia formulata in questa sede, essa dev’essere

respinta per i seguenti motivi.

a) Innanzitutto,

già si è appurato che il reclamante non ha reso verosimili le possibilità di

successo dell’appello presentato in Italia (sopra consid. 4.3). Ciò basta da sé

solo a respingere la domanda di garanzia.

b) D’altronde,

il reclamante non ha neppure reso verosimile che la capacità

finanziaria e la solvibilità dell’istante siano insufficienti a garantire la

restituzione di quanto eventualmente dovesse ottenere sulla base della

sentenza italiana dichiarata esecutiva in Svizzera, ove l’appello del convenuto

in Italia dovesse essere accolto. Il solo fatto che l’istante eserciti la

propria attività aziendale nella forma giuridica della ditta individuale ancora

non significa ch’egli sia privo di risorse o insolvibile. Anzi, egli risponde

con tutto il suo patrimonio e non limitatamente al capitale della società che

per ipotesi il reclamante vorrebbe ch’egli avesse costituito.

c) In

sede di replica spontanea (pagg. 5-6 e 9), invero, il reclamante ha contestato

che la documentazione prodotta dall’istante con le osservazioni al reclamo

(doc. 6-8) renda verosimile la sua solvibilità. Egli ammette, tuttavia, che l’attività

aziendale della controparte è redditizia. Dal bilancio fiscale per il 2015

(doc. 6) si evince del resto un utile di poco meno di € 40'000.–. Tenuto conto

che l’istante vive in casa propria (doc. 7), si può ritenere ch’e­­gli sia in

grado di pagare gli interessi di mora della somma di fr. 172'267.61 che

eventualmente dovesse ricevere dal reclamante. Pure il presupposto dell’insolvibilità

non pare quindi adempiuto, ciò che costituisce un motivo supplementare di reiezione

della domanda di garanzia.

Sul

reclamo contro la decisione di rigetto (14.2016.108)

8.

Nel

primo reclamo RE 1 si limita a ribadire che la sentenza italiana è affetta da

grave ed evidente vizio processuale, tale da porla in contrasto con l’ordine

pubblico formale svizzero, per l’emanazione di due decisioni contraddittorie

sulla sua domanda riconvenzionale. Critica anche il rifiuto di sospendere la

causa in base all’art. 37 CLug e di porlo a beneficio di una garanzia giusta la

stessa norma. Sono queste tutte censure già trattate in occasione dell’esame

del secondo reclamo. Doglianze specifiche alla causa di rigetto dell’opposizione

il reclamante non ne invoca (più) alcuna. Anche il primo reclamo va pertanto respinto.

9.

La tassa del presente giudizio, stabilita

per quanto riguarda il primo reclamo in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1

OTLEF (RS 281.35) e per quanto attiene al secondo in virtù degli art. 52

CLug e 14 LTG (Domej in:

Dasser/Oberhammer [curatori], Hand­kommentar LugÜ, 2a ed. 2011, n. 3

segg. ad art. 52 CLug; Hofmann/Kunz, op.

cit., n. 22 ad art. 52), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

10.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 172'727.61,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo del 12 maggio 2016 è respinto e

la sentenza impugnata è confermata.

Le

spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente

giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico. RE 1

rifonderà a CO 1 fr. 1'200.– per ripetibili.

2. Il reclamo del 2 giugno 2016 è respinto e la sentenza impugnata è

confermata.

Le

spese processuali di complessivi fr. 2'500.– relative al presente

giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico. RE 1

rifonderà a CO 1 fr. 3'500.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).