14.2016.130

Fallimento. Pagamento del credito che ha portato al fallimento. Spese esecutive da estinguere. Tassa di giudizio di prima sede. Anticipo delle spese dell’ufficio dei fallimenti. Solvibilità

22 luglio 2016Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

B. All’udienza

di discussione dell’11 maggio 2016 la parte istante ha confermato l’istanza,

cui la convenuta ha dichiarato di non opporsi.

C. Statuendo

con decisione 30 maggio 2016 il Pretore ha dichiarato il fallimento dell’RE 1 a

far tempo dal 31 maggio 2016 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata l’RE 1 è insorta a

questa Camera con un reclamo del 10 giugno 2016 per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato

il credito posto in esecuzione. Il 13 giugno 2016 il presidente della Camera ha

concesso d’ufficio all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Nelle sue

osservazioni del 4 luglio 2016, CO 1 ha esposto un conteggio relativo all’esecuzione

posta in esecuzione, da cui risulta un saldo negativo “S.E.O.” di fr. 1'644.75,

tenuto conto dell’anticipo di fr. 1'000.– da lui versato in prima sede.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Presentato il 10 giugno 2016 contro la sentenza notificata all’RE 1 il 1°

giugno, in concreto il reclamo è tempestivo.

2.

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione

del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di

fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

2.1

Questi

fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di

fallimento (nova autentici o in senso proprio, denominati

in tedesco “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova o “unechte

Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF), non vengono considerati

d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere espressamente e provarne l’adempimento

con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso

verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che

esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte

(DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento

della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più

probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze

troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda

sopravviva economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III

80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del

Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità

può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al

decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di

pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa

verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti

pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici

dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

2.2

Nel

caso in esame la reclamante ha prodotto una ricevuta dell’8 giugno 2016 dell’Ufficio

di esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 3'965.05 a saldo

dell’esecuzione promossa dall’istante, ovvero secondo il conteggio dell’UE fr. 3'350.–

per capitale, fr. 218.70 per interessi sino all’8 giugno 2016, fr. 166.35

per spese esecutive e fr. 230.– per tassa e ripetibili della causa di rigetto

dell’opposizione. Certo, nel conteggio prodotto a mo’ di osservazioni al

reclamo, CO 1 rivendica anche il rimborso di fr. 920.– “da

massa fallimentare” e di fr. 1'000.– “versati

alla Pretura”. In realtà quanto da lui anticipato è

la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le

spese di apertura del fallimento (art. 169 cpv. 2 LEF), ovvero in tutto fr. 1'000.–

(dispositivo n. 3 della sentenza impugnata), e non fr. 1'920.–.

a) Tra

le “spese” da

pagare per impedire la pronuncia del fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF) o

per ottenerne la revoca (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF) rientrano anche le spese

processuali e le (eventuali) ripetibili della causa di fallimento (DTF 133 III

690.

consid. 2). Nel caso in esame, tuttavia, l’UE ha omesso di aggiungere tali

spese al credito dell’istante, sicché la reclamante poteva contare in buona

fede avere adempiuto il primo presupposto dell’art. 174 cpv. 2 nl 1 LEF e avrebbe

certamente pagato anche la tassa di giustizia di fr. 80.– della Pretura di

Lugano se fosse stata invitata a farlo. Conformemente alla sua prassi, la

Camera ha del resto chiesto (e ottenuto) dalla reclamante il versamento di un

anticipo di fr. 230.– che comprende anche la tassa di fr. 80.– di

prima sede, che verrà riversata alla controparte una volta passata in giudicato

l’odierno giudizio (v. sotto dispositivo n. II). Nulla osta, di conseguenza, a

considerare tale spesa estinta.

b) L’acconto

di fr. 920.– non è invece una spesa propriamente detta ma un anticipo delle

spese dell’ufficio dei fallimenti durante il periodo dall’apertura dell’incarto

fino alla sospensione del fallimento per mancanza di attivi o alla

pubblicazione e convocazione dei creditori comprese (art. 169 cpv. 2 LEF).

Qualora il pagamento a saldo avvenga prima della pronuncia del fallimento, non

può ovviamente essere richiesto nulla all’escusso a questo titolo, siccome il

fallimento non verrà aperto e quindi non sorgerà alcun costo in capo all’ufficio

dei fallimenti. La situazione è invece diversa se, come nel caso specifico, il

pagamento interviene dopo la pronuncia del fallimento, ancorché le spese dell’ufficio

dei fallimenti saranno generalmente limitate tutt’al più alle misure assicurative,

all’interrogatorio del fallito e all’investimento dell’inventario, specie

quando, come nella fattispecie, al reclamo è stato concesso effetto sospensivo

parziale. Per l’autore del Commentario basilese (Giroud, op, cit., n. 21 ad art. 174), che rinvia a una

decisione dell’autorità di vigilanza del Canton Soletta del 3 settembre 1998

(pubblicata in SOG 1998 pagg. 32 segg.), per ottenere la revoca del fallimento

il debitore dovrebbe preventivamente pagare anche le spese di esecuzione del

fallimento occorse fino all’estinzione dell’esecuzione. Poiché esse non sono

note all’ufficio d’esecuzione, nel Canton Soletta è l’autorità di ricorso a fissare

un termine al reclamante per produrre la prova del pagamento di siffatti costi,

pena la conferma del fallimento. Per altri, il debitore potrebbe chiedere all’autorità

superiore la restituzione del termine di reclamo per provvedere al loro pagamento

(Diggelmann in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed.

2014, n. 8 ad art. 174 LEF).

Dal

profilo dogmatico si potrebbe discutere se questo tipo di spese rientra

davvero tra le spese esecutive, dato che l’esecuzione si estingue con la

dichiarazione di fallimento (art. 206 cpv. 1 LEF) e si apre una nuova (e

diversa) procedura, quella di liquidazione del fallimento. Del resto la base

legale dell’anticipo in questione non è l’art. 68 cpv. 1 LEF bensì l’art. 169

cpv. 2 LEF. A queste considerazioni giuridiche se ne aggiungono altre di natura

pratica. Nel Canton Ticino non tutti i Pretori richiedono un anticipo delle

spese fallimentari, sicché esigerne il pagamento come condizione della revoca

del fallimento rischierebbe di causare delle disparità di trattamento. Appare

così opportuno confermare la prassi ticinese per cui gli uffici dei fallimenti

incassano le proprie spese dal debitore dopo la revoca del fallimento e restituiscono

al creditore l’(eventuale) anticipo versato alla Pretura. Quest’uso non

pregiudica gli interessi dei creditori, che giuridicamente hanno diritto alla

restituzione dell’anticipo in caso di revoca del fallimento per intervenuto

pagamento dell’esecuzione che vi ha portato (decisione già citata SOG 1998 pag.

34.

in fine), motivo per cui nel caso specifico le spese dell’ufficio dei

fallimenti saranno esplicitamente poste a carico della reclamante (sotto

Dispositivo

dispositivo n. I/3). La prassi potrà comunque sempre essere modificata qualora

gli uffici dei fallimenti dovessero iniziare a provare difficoltà a ottenere

dai debitori il rimborso delle loro spese.

c) Ciò

posto, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 risulta pertanto adempiuto.

2.3 Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento – la reclamante ha dimostrato di avere estinto

due altre esecuzioni oltre a quella che ha portato al fallimento. Dall’estratto

esecutivo assunto d’ufficio dalla Camera si evince d’altronde che nei suoi

confronti sono pendenti sette esecuzioni per circa fr. 22'000.–

complessivi, di cui però cinque sono sospese da opposizione, per cui a questo

stadio della procedura non possono dirsi accertate, mentre le due esecuzioni in

corso vertono complessivamente su meno di fr. 7'000.– e nei suoi confronti

non sono stati rilasciati attestati di carenza di beni. Ciò porta a ritenere

che la sua sopravvivenza economica non sia minacciata. Ricordato che secondo

giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla

verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si può affermare che

la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile della sua incapacità

di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può

essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità sufficientemente verosimile.

Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento dell’RE

1 va annullato.

3. La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi

a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio

della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla

controparte non si assegnano ripetibili, non avendo la stessa formulato una

richiesta al riguardo (v. art. 105 cpv. 2 CPC). Come preannunciato (sopra

consid. 2.2/a), la

tassa di giustizia di primo grado sarà riversata all’istante prelevandola sull’anticipo

versato in questa sede.

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di fallimento

pronunciata il 30 maggio 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

nei confronti dell’RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima

sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico dell’RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio dei

fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico dell’RE 1.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico dell’RE

1. La parte eccedente dell’anticipo corrisposto dalla reclamante in

questa sede, pari a fr. 80.–, è versata a CO 1 quale rimborso della tassa

di giustizia di primo grado di cui al soprastante dispositivo n. I.2.

III. Notificazione a:

–

;

–;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).