Rigetto provvisorio dell’opposizione. Mutuo. Esigibilità. Prova della disdetta

Incarto n.

14.2016.145

Lugano

21 novembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa __________ (rigetto provvisorio dell’opposizione) della

Giudicatura di pace del Circolo di Lugano Ovest promossa con istanza 7 marzo

2016 da

CO 1

(patrocinato dall’__________ PA 2, __________)

contro

RE 1

(patrocinato dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 23 giugno 2016 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa il 13 giugno 2016 dal Giudice di pace;

ritenuto

in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 1° febbraio 2016 dall’Ufficio

di esecuzione di Lugano, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 3'283.15

oltre agli interessi del 5% dal 1° ottobre 2012, indicando quale titolo di

credito il “prestito personale

del 10.2012 di euro 3000.00”.

Fatti

B. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 7 marzo 2016 CO

1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Giudicatura di pace del Circolo di

Lugano Ovest. Nel termine impartito, la parte convenuta si

è opposta all’istanza con osservazioni scritte dell’11

aprile 2016. Nella sua replica del 2 maggio 2016 l’istante

a postulato la conferma della sua domanda.

C. Statuendo con decisione del 13 giugno 2016, il Giudice di pace ha

parzialmente accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione

limitatamente al capitale senza gli interessi, ponendo a carico del convenuto

le spese processuali di fr. 250.– e un’indennità di fr. 300.– a favore

dell’istante.

D. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 23 giugno 2016 per ottenere,

previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’accertamento della sua nullità

per violazione del suo diritto di essere sentito e nel merito la conferma dell’opposizione.

Con ordinanza del 24 giugno 2016 il presidente della Camera ha concesso effetto

sospensivo all’impugnazione. Nelle sue osservazioni del 27 luglio 2016, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 23 giugno 2016 contro la sentenza notificata alla patrocinatrice

di RE 1 il 14 giugno, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC)

ed esamina solo le censure sollevate dal reclamante poiché giudicare un

reclamo non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la

sentenza impugnata resista alla critica. Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono

essere censurati sia l’applica­­zione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente

errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni

di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).

La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,

senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.

2.

). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre

nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136

III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Giudice di pace ha considerato quale valido titolo di

rigetto provvisorio dell’opposizione una e-mail del 3 giugno 2016, in cui l’escusso

ricorda di avere un sospeso con l’escutente per un aiuto personale ricevuto dal

lui, e il verbale d’udienza della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud

dell’11 novembre 2015, in cui lo stesso convenuto ha affermato che l’istante l’aveva

aiutato finanziariamente nell’ottobre del 2012 concedendogli un prestito di € 3'000.–,

non ancora restituito a quella data. Il primo giudice non ha invece esteso il rigetto

agli interessi di mora del 5% pretesi dall’escutente, ritenendo che non

potevano essere né riconosciuti né dovuti “nel contesto di prestito personale a titolo di

amicizia”.

3.1

Nel

reclamo RE 1 si duole che la replica presentata dall’istante in prima sede gli

è stata comunicata solo con la sentenza impugnata, ciò che costituisce ai suoi

occhi una palese violazione del proprio diritto di essere sentito e determina

la nullità della sentenza. Nel merito, il reclamante sostiene che nella dichiarazione

presa in considerazione dal primo giudice egli ha semmai confermato l’esistenza

di un prestito ma non di un debito. Inoltre – egli prosegue – il tenore

letterale dell’email del 3 giugno 2013 non lascia dubbi sul fatto che un’eventuale

e comunque contestata restituzione sia condizionata alla definizione dei

rapporti di dare e avere tra le parti, ciò che pregiudica l’esigibilità del

credito. In margine RE 1 contesta anche la validità della procura prodotta dal

patrocinatore dell’istante e l’importo del capitale per cui il Giudice di pace

ha rigettato l’opposizione, che sarebbe di fr. 3'000.– e non di fr. 3'283.15.

3.2

Nelle

sue osservazioni al reclamo, CO 1 contesta che il diritto di essere sentito del

reclamante sia stato leso, poiché egli non allega né chiede di allegare alcun

fatto nuovo né di produrre alcun altro documento, ciò che del resto egli non

avrebbe potuto fare nemmeno in prima istanza, poiché la replica non conteneva argomentazioni

o mezzi di prova nuovi. A suo parere risulterebbe quindi chiaramente sproporzionato

annullare la sentenza impugnata per ragioni di forma a suo giudizio del tutto

ininfluenti.

4.

La

Camera ha già avuto modo di ricordare che in procedura sommaria non sono

previsti né un secondo scambio di allegati scritti né una replica o una duplica

orali (art. 253 CPC a contrario). Stante il diritto delle parti di essere

sentite, tuttavia, ogni atto processuale di una parte dev’essere comunicato all’altra

prima dell’emanazione della sentenza per consentirle, se lo ritiene necessario,

di formulare spontaneamente osservazioni entro un breve termine (di 10 giorni al

massimo). Ove

eccezionalmente il giudice impartisca un termine all’istante per presentare una

replica alle osservazioni del convenuto e che la replica venga effettivamente

presentata entro il termine assegnato, il principio di parità di trattamento

delle parti gli impone d’impartire al convenuto un termine per inoltrare un’eventuale

duplica (sentenza della CEF 14.2016.101 del 19 settembre

2016.

consid. 2.1).

4.1

Nel

caso specifico non è dubbio che il diritto di essere sentito del reclamante è

stato violato per avere il primo giudice omesso di comunicargli la replica dell’istante

prima di notificargli la sentenza impugnata. La sanzione di tale violazione ne

sarebbe l’annul­­lamento e il rinvio della causa al Giudice di pace per nuovo

giudizio dopo avere dato l’occasione all’escusso di esprimersi sulla replica

(art. 327 cpv. 3 lett. a CPC).

4.2

Sennonché

il reclamante non postula tale rinvio ma chiede invece alla Camera, senza

alludere al carattere subordinato della sua richiesta, di statuire sul merito

della causa e di confermare la sua opposizione. Egli non pretende d’altronde di

dover allegare fatti nuovi o produrre nuovi mezzi di prova, e neppure di voler

completare le sue argomentazioni di merito. In queste circostanze, la Camera

può dunque statuire essa stessa con pieno potere di cognizione senza

retrocederla al primo giudice (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC), esercizio che si ridurrebbe a una mera

formalità priva di contenuto, fonte di ritardi inutili e incompatibili con l’interes­­se

delle parti ad ottenere una decisione celermente (sentenza del Tribunale federale

4A_283/2013 del 20 agosto 2013, citata nella sentenza della CEF 14.2014.205

dell’11 febbraio 2015, consid. 4.3).

5.

Costituisce

un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o

la scrittura privata, firmata dall’e­­scusso o dal suo rappresentante, da cui

si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente,

senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente

determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi).

Secondo la giurisprudenza incombe all’escutente non solo di provare la qualità

di titolo di rigetto della documentazione da lui prodotta, ma pure di

dimostrare, con documenti, l’e­­sigibilità del credito posto in esecuzione

prima dell’inoltro dell’e­­secuzione (sentenza del Tribunale federale 5A_303/2013

del 24 settembre 2013 consid. 4.1, con rimandi; sentenza della CEF

14.2002

/41 del 14 agosto 2002, consid. 5.3; Staehelin,

in: Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed. 2010, n. 79 ad art.

82.

LEF, con rif.).

5.1

Nella

fattispecie, l’escusso ha firmato il verbale dell’udienza del 16 novembre 2015

dinanzi alla Pretura di Mendrisio-Nord (doc. C) in cui ha dichiarato, con

riferimento all’e-mail del 3 giugno 2013 (doc. B), che “a suo tempo (ottobre 2012) il signor CO 1 mi aveva

aiutato finanziariamente concedendomi un prestito di Euro 3'000.–-. A tutt’oggi

non ho restituito questo prestito”. Se non si può

seriamente negare che con tale dichiarazione il reclamante ha riconosciuto di

avere ricevuto dall’escutente € 3'000.– a titolo di prestito, somma che per

natura dev’essere restituita (neppure lui si azzarda a pretendere che si tratti

di donazione), è giocoforza constatare ch’egli non ha dichiarato di essere

tenuto a restituirlo seduta stante né risulta dagli atti che le parti abbiano

convenuto un dato termine di restituzione o di disdetta. Neppure si può dedurre

ciò dalla nota e-mail, in cui al contrario egli accenna alla necessità di sistemare

“le molteplici questioni che

ancora sono in sospeso”.

5.2

Ora,

CO 1 non ha dimostrato, ove si applichi il diritto svizzero, di avere disdetto

il prestito (recte: il mutuo, trattandosi di consegna di denaro) almeno

sei settimane prima dell’introduzio­­ne dell’esecuzione (art. 318 CO) né, ove

il mutuo sia retto dal diritto italiano, di avere ottenuto dal giudice la

fissazione di un termine per la restituzione (art. 1817 CCit.) antecedente all’avvio

dell’esecuzione. In assenza di prova del carattere esigibile della pretesa

posta in esecuzione, la sentenza impugnata si rivela in parte lesiva dell’art.

82.

cpv. 1 LEF e va pertanto riformata nel senso della reiezione dell’istanza.

6.

In

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 3'283.15,

non raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i

dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:

1. L’istanza è respinta.

2. Le spese processuali

di fr. 250.–, da anticipare dall’istante, sono poste a suo carico. Egli

rifonderà al convenuto fr. 300.– per ripetibili.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 260.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a carico di CO 1, che rifonderà a RE

1 fr. 280.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Giudicatura di pace del Circolo di Lugano Ovest.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo

se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza

fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto

è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale

al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF).

Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1

LTF).