Fallimento. Pubblicazione edittale della citazione all’udienza e della sentenza di fallimento ove la convenuta, la cui sede è menzionata nel registro di commercio, non abbia ritirato la raccomandata c

Incarto n.

14.2016.150

Lugano

15 luglio 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (fallimento) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 21 aprile 2016

da

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 4 luglio 2016 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 23 giugno 2016 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 21 aprile 2016 la CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 16'792.85 più

interessi e spese.

Fatti

B. All’udienza

di discussione dell’8 giugno 2016 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione 23 giugno 2016 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 a

far tempo dal 24 giugno 2016 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive. Come già prima la citazione anche la sentenza è stata

notificata alla convenuta in via edittale.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 4 luglio 2016 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento

del fallimento, facendo valere la carente notificazione della citazione e della

decisione in via edittale, il proprio recapito a __________ essendo da ritenere

noto siccome menzionato nel registro di commercio. Con “complemento al reclamo” del

5 luglio 2016, la RE 1 ha poi segnalato di avere interamente saldato quello

stesso giorno il credito che ha portato al fallimento e di ritenersi solvibile.

E. L’8

luglio 2016 il presidente della Camera ha concesso all’impu­­gnazione effetto

sospensivo parziale. Il reclamo non è stato intimato alla controparte per

osservazioni, avendo la stessa perso ogni interesse alla causa in seguito all’estinzione

del suo credito.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Presentato il 4 luglio 2016 contro la sentenza notificata alla RE 1 in

occasione dell’interrogatorio del suo direttore il 1° luglio 2016 (doc. F accluso

al “complemento al reclamo”), in concreto il reclamo, come il suo complemento del 5 luglio, sono

tempestivi. Si giungerebbe del resto alla stessa conclusione tenendo conto

della pubblicazione della sentenza, avvenuta il 24 giugno 2016 (Foglio

ufficiale cantonale n. 50 pag. __________).

2.

Nel

reclamo la RE 1 sostiene di non avere ricevuto la citazione

all’udienza dell’8 giugno 2016 e ne censura la notificazione in via edittale,

il proprio recapito a __________ essendo da ritenere noto, siccome menzionato nel

registro di commercio.

3.

Presentata

la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima,

della trattazione giudiziale della medesima. Esse possono comparire

personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La forma della

citazione è disciplinata dal Codice di procedura civile (art. 1 lett. c CPC). La

notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta di regola mediante

invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1

CPC). Dandosi un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si

considera avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso,

sempre che il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv.

3.

lett. a CPC). Secondo il Tribunale federale tale finzione non vale in materia

di fallimento, poiché l’escusso cui è pervenuta la comminatoria di fallimento

non deve necessariamente aspettarsi la citazione all’udienza fallimentare. Se egli

non ritira la citazione, il giudice deve rinnovarne la notificazione (DTF 138

III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenze della CEF 14.2015.19 del 3 marzo 2015

consid. 3.1; 14.2014.205 dell’11 febbraio 2015, consid. 4.1).

3.1

Nel

caso specifico, non risulta dagli atti che il Pretore abbia rinnovato la

notificazione della citazione dopo avere constatato che la raccomandata che la

conteneva non era stata ritirata dalla convenuta. Si è limitato a ordinarne la

notificazione in via edittale. Ora, tale provvedimento può essere ritenuto

valido soltanto se erano dati i presupposti stabiliti dalla legge per siffatta

pubblicazione.

3.2

La

notificazione è fatta mediante pubblicazione nel Foglio ufficiale cantonale o

nel Foglio ufficiale svizzero di commercio se il luogo di dimora del

destinatario è sconosciuto e non può essere individuato nemmeno con debite,

ragionevoli ricerche (art. 141 cpv. 1 lett. a CPC; Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG II,

2a ed. 2010, n. 8 e 10 ad art. 168 LEF). Nel sistema

legislativo svizzero questo tipo di notifica deve rimanere l’ultima ratio

(sentenza della CEF 14.2015.176 del 30 ottobre 2015 consid. 3 e 3.1, con rinvii).

3.3

Nella

fattispecie la sede della convenuta, menzionata nel registro di commercio,

risultava nota e dall’adesivo della posta sulla busta di trasmissione, segnata con

una croce nella voce “Non ritirato”, non si poteva ritenere che la convenuta si

fosse resa irreperibile. Ad ogni modo gli atti presenti nell’incarto pretorile

non indica che si siano effettuate ricerche particolari in merito al luogo in

cui essa potesse essere raggiunta (come tentativi di raggiungere la reclamante

per telefono o mediante usciere o polizia, oppure accertamenti presso l’ufficio

postale). Ne consegue che i presupposti stabiliti dall’art. 141 CPC non erano

riuniti, di modo che la notifica edittale risulta inefficace.

3.4

Venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento

(art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in

particolare di addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di

fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata andrebbe annullata e gli atti

retrocessi al primo giudice per nuovo giudizio sull’istanza, previa valida

citazione delle parti a una nuova udienza (sentenza della CEF 14.2016.8 del 4 febbraio 2016 consid. 3). Sennonché la reclamante ha nel frattempo estinto l’esecuzione dell’istante

saldandola all’UE (doc. G annesso al “complemento al reclamo”, primo foglio), sicché un rinvio della causa al Pretore costituirebbe

un’inutile formalità, la Camera potendo essa stessa respingere l’istanza in

riforma della sentenza impugnata (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC; sentenza della

CEF 14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.2), fermo

restando che l’estinzione dell’esecuzione dell’istante è da considerare avvenuta

prima dell’emanazione della decisione di fallimento, da considerarsi nulla,

sicché non è necessario verificare la solvibilità della reclamante (art. 174

cpv. 1 LEF).

4.

Dato

che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle

parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di

giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si pone

invece problema di ripetibili, non essendo la controparte, cui il reclamo non è

stato notificato, incorsa in spese in questa sede. Quanto alle spese di prima

sede, esse rimangono a carico della reclamante, la quale non pagando

integralmente il suo debito entro il termine indicato sulla comminatoria di

fallimento ha obbligato l’istante a presentare domanda di fallimento.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di fallimento

pronunciata il 23 giugno 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

nei confronti della RE 1 è dichiarata nulla e l’istanza è respinta.

2. La tassa di giustizia di prima

sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio dei

fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE

1.

II. Non

si riscuotono spese processuali per il presente giudizio.

III. Notificazione a:

–

;

–;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).