14.2016.188

Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Prospettive di risanamento

5 ottobre 2016Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 31 agosto 2016 la parte istante ha confermato le proprie

conclusioni, producendo un complemento scritto dell’istanza e nuovi documenti,

mentre la convenuta ha chiesto la reiezione dell’istanza sulla scorta di un

memoriale anch’esso scritto.

C. Statuendo

con decisione del 1° settembre 2016 il Pretore aggiunto ha dichiarato il

fallimento dell’RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 10.00,

ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 200.–

e un acconto di fr. 800.– per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata l’RE 1 è insorta a

questa Camera con un reclamo del 9 settembre 2016 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento

del fallimento. Con decreto del 16 settembre 2016 il presidente della Camera ha

respinto la domanda di effetto sospensivo. Il 30 settembre 2016 la reclamante

ne ha chiesto la riforma nel senso dell’accoglimento della sua domanda.

Stante l’esito del giudizio odierno, il reclamo non è stato intimato alla

controparte per osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia

l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2

CPC). Presentato il 9 settembre 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore

della convenuta il 2 settembre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2

domanda 30 settembre 2016 di revoca dell’effetto sospensivo è invece tardiva

per quanto attiene alla richiesta di revoca della sentenza di fallimento,

sicché non si possono tenere conto nell’esame di merito del reclamo delle

nuove allegazioni e dei nuovi mezzi di prova ivi contenute. Per il resto,

stante l’esito del giudizio odierno la domanda diventa senza oggetto relativamente

alla questione della revoca dell’effetto sospensivo.

2.

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia

l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi,

fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di

fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte

Nova” –, se questi si sono verificati prima della decisione

di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi

– detti nova autentici o

in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve

inoltre rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF). Queste

regole valgono anche in materia di fallimento senza preventiva esecuzione, l’art.

194.

cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenze del Tribunale federale

5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2, e 5A_14/2011 del 9 agosto 2011

consid. 3.4, con rimandi).

2.1

Nel

caso specifico, la reclamante produce con il ricorso due nuovi documenti, ossia

la ricevuta postale del pagamento di un’esecuzione diretta contro di lei

effettuato il 31 agosto 2016 (doc. C), ossia prima della dichiarazione di

fallimento, e diversi “prospetti

di spesa” per i suoi dipendenti sprovvisti di data

(doc. D). Essi sono ricevibili.

2.2

Può

essere lasciata aperta la questione di sapere se i “prospetti” sono anteriori o

posteriori al fallimento, e se, dunque, la reclamante avrebbe anche dovuto

rendere verosimile la propria solvibilità giusta l’art. 174 cpv. 2 LEF, poiché

in ogni caso, come si vedrà, essa non ha dimostrato di avere ripreso a pagare i

propri debiti.

3.

Nella decisione impugnata il

Pretore aggiunto ha ritenuto che l’istante fosse legittimato a chiedere il

fallimento senza preventiva esecuzione della convenuta, non essendo contestato

il suo credito salariale di almeno fr. 30'333.35 nei confronti di quest’ultima,

e ha considerato adempiuti i presupposti per l’accoglimento dell’istanza, sia

perché essa ha sospeso i suoi pagamenti nel senso dell’art. 190 cpv. 1 n. 2

LEF, sia perché avrebbe compiuto atti fraudolenti in pregiudizio dei creditori

giusta l’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF non provvedendo ad assicurare, conformemente

ai suoi obblighi di legge, alcuni dei propri dipendenti. Per quanto riguarda la

prima causa, il primo giudice si è fondato sull’estratto dell’ufficio d’esecuzione

aggiornato al 29 agosto 2016, da cui risultano debiti dell’RE 1 per complessivi

fr. 187'197.40, di cui due per crediti di assicurazioni e due altre giunte

allo stadio della comminatoria di fallimento. Sono inoltre pendenti presso la

Pretura diverse vertenze creditorie, alcune per pretese salariali dei dipendenti,

che non risultano oggetto di esecuzioni. Per il Pretore, l’RE 1 non dispone

pertanto della liquidità necessaria per fare fronte ai suoi impegni e neppure

per pagare gli oneri sociali. Egli ha precisato che la sospensione dei

pagamenti non è recente, né quindi passeggera, ma risale alla seconda metà del

2015.

e in un caso al 2014. La convenuta non ha d’altronde reso verosimile il

prospettato introito di rette per almeno fr. 850'000.– che gli studenti

dovrebbero versare per il prossimo semestre. Onde l’accoglimento dell’istanza.

4.

Nel reclamo l’RE 1 lamenta

anzitutto una violazione del suo diritto di essere sentita rimproverando al

Pretore aggiunto di non avere motivato come la mancata notifica dei suoi dipendenti

all’AVS e alla LPP possa costituire un atto fraudolente nel senso dell’art. 190

cpv. 1 n. 1 LEF. Per quanto riguarda l’altra causa di fallimento senza preventiva

esecuzione, la reclamante fa valere che, analizzata in maniera dinamica, la propria situazione debitoria è

molto meno compromessa di quanto non ritenuto dal primo giudice, perché si è

ridotta di metà dal momento del deposito dell’istanza l’11

luglio 2016 (in cui si attestava a circa fr. 260'000.–) a quello della pronuncia

del fallimento (fr. 131'297.92), ove si tolgano dall’importo stabilito dal

primo giudice due esecuzioni già pagate e una perenta, quella saldata il giorno

prima del fallimento (doc. C) e la parte della somma di fr. 72'233.35 dedotta

dall’istante in esecuzione, che eccede quella fatta valere in prima sede,

pari a fr. 30'333.35. D’altronde, secondo lei vi è traccia agli atti

soltanto di una singola istanza di conciliazione e non delle altre pratiche

citate nella decisione impugnata. Senza la mancata adesione dell’istante a una

proposta di rateazione la situazione debitoria dell’RE 1 sarebbe del resto

stata migliore.

reclamante fa inoltre valere che la stipula di un nuovo accordo con l’__________

University di __________, in luogo di quello abusivamente rescisso dall’Università

__________ di __________ (__________) alla fine del 2014,

le permetterà di fare immatricolare i suoi oltre 180 studenti presso tale

università, così da poter incassare tra i correnti mesi di settembre e ottobre

rette per fr. 850'000.– per il semestre autunnale e altri fr. 850'000.–

all’inizio del 2017 per quello primaverile. Ciò le consentirà di far fronte

alle posizioni debitorie cumulate nel corso dell’ultimo anno e di sostenere

largamente i costi preventivabili per l’anno academico 2016/2017, specie perché

ha operato una significativa riduzione del proprio organico amministrativo, diminuendo

la massa salariale da fr. 637'866.– ad almeno fr. 531'600.– e riservandosi

ulteriori contenimenti di spesa.

5.

virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la

dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore

soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.

5.1

nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che

conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per

ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti

incontestati ed esigibili, lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi

confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare

anche debiti di minima importanza. Non occorre tuttavia che il debitore

interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare verta

su una parte essenziale delle sue attività commerciali. Perfino un solo debito

permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante

e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso

quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenze

del Tribunale federale 5A_711/2012 [citata sopra al consid. 2], consid. 5.2, e

5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4, con rinvii). La sospensione dei pagamenti non dev’essere di

natura solo passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (sentenza

del Tribunale federale 5A_14/2011 [citata sopra al consid.

2], consid. 3.1, con rimandi). Secondo la giurisprudenza

di questa Camera incombe all’istante di rendere verosimile la causa del fallimento

senza preventiva esecuzione (sentenza 14.2016.45 del 3 maggio 2016

consid. 6.2/b).

5.2

Nella

fattispecie, la reclamante pretende sì che la propria situazione debitoria è molto meno compromessa di quanto non

ritenuto dal primo giudice, perché si sarebbe ridotta di metà dal momento del

deposito dell’istanza l’11 luglio 2016 a quello della

pronuncia del fallimento, ma ammette comunque di essere tuttora indebitata a

livello esecutivo per oltre fr. 130'000.–, non rende verosimile che la

riduzione in questione sia la conseguenza di pagamenti recenti, se non nella

ridotta misura di fr. 1'074.– per quanto attiene all’esecuzione n. __________

della __________ (doc. C accluso al reclamo), non contesta che presso la

Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud siano pendenti diverse cause

creditorie nei suoi confronti, alcune per pretese salariali dei dipendenti non

poste in esecuzione – fatto, questo, notorio al primo giudice, che in assenza

di contestazione non necessitava conferma “agli atti” –, e neppure che

non tutti i dipendenti sono stati annunciati alle casse di compensazione AVS e

LPP. E la stessa proposta di dilazione del pagamento di quanto dovuto all’istante

dimostra problemi di liquidità. In queste circostanze pare effettivamente

verosimile che la reclamante abbia sospeso i propri pagamenti riguardo a una parte

essenziale della sua attività (salari e contributi sociali). Del resto la stessa

RE 1 non lo nega espressamente e, anzi, ammette che la fine della collaborazione

con l’Università __________ abbia determinato “l’improvvisa importante mancanza di liquidità”, sfociata in “difficoltà

nell’onorare le pretese salariali di parte dei dipendenti” (reclamo ad 3/b). Ad ogni buon conto l’apprezzamento del Pretore

aggiunto non può dirsi manifestamente errato (v. sopra consid. 2). La censura

si rivela quindi infondata.

5.3

La reclamante sostiene implicitamente che la sospensione dei pagamenti

è solo passeggera poiché l’accordo stipulato con l’__________ University di __________

le permetterebbe di risanare la propria situazione finanziaria nel giro di pochi

mesi (reclamo ad 3/b).

a) Sennonché

essa non si confronta con la sentenza impugnata che le imputa di non avere reso

verosimile il prospettato introito di rette per almeno fr. 850'000.– che

gli studenti dovrebbero versare per il prossimo semestre. Essa non pretende

nemmeno più di non avere accesso alla propria documentazione, apparentemente

sequestrata penalmente, ciò che del resto non la esimerebbe dai propri doveri

processuali, poiché essa non ha reso verosimile che l’autorità penale le abbia

vietato l’estrazione di fotocopie. La ricevibilità del reclamo,

insufficientemente motivato, è quindi dubbia su questo punto (art. 320 cpv. 1

CPC; DTF 138 III 375, consid.

4.3.1

e sentenza del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013,

consid. 3.3).

b) Ad

ogni modo, la reclamante non ha sostanziato con indizi concreti e oggettivi la

sua semplice allegazione sugli oltre 180 studenti che sarebbero intenzionati a

continuare gli studi presso di lei malgrado la durevole incertezza venuta a

crearsi, che secondo le sue stesse affermazioni “ha spinto molti studenti […] a sospendere il

pagamento delle rette dovute” (reclamo ad 3/b). Tale incertezza

non può d’altronde considerarsi sciolta dal preteso accordo con l’__________

University, poiché a quasi due anni dalla fine della collaborazione con l’__________

la reclamante si è limitata a produrre una e-mail 29 agosto 2016 da tale __________

(doc. 5 annesso alle osservazioni all’istanza), da cui comunque risulta che la

convenzione tra i due istituti non sarebbe ancora operativa siccome al vaglio

del Ministero dell’Istruzione albanese. Inoltre, la reclamante non ha fornito alcuna

documentazione contabile e amministrativa verificabile e verificata in merito alle proprie spese di

funzionamento – i “prospetti” relativi ai salari dei dipendenti, oltre a non

essere l’unica voce di spesa, sono al riguardo semplici

allegazioni di parte –, di modo che l’ipotesi di

risanamento da lei abbozzata non è controllabile. Sia come sia, sorprende che

le rette del prossimo anno academico possano bastare a coprire sia le spese di

funzionamento dell’anno per cui sono versate che anche i debiti passati,

perché se così fosse la reclamante non avrebbe dovuto avere difficoltà a

superare la mancanza di liquidità del 2015 facendo capo agli utili degli anni

precedenti. Fatto sta che l’apprezzamento del Pretore aggiunto sulle possibilità

di risanamento della reclamante è lungi dall’essere manifestamente errato.

5.4

Dovendosi

confermare la durevole sospensione dei pagamenti, e di conseguenza l’infondatezza

del reclamo, diventa inutile verificare se il fallimento poteva essere

decretato anche in virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF o se la reclamante è

solvibile nel senso dell’art. 174 cpv. 2 LEF.

Poiché

non è stato concesso effetto sospensivo al gravame e la domanda 30 novembre

2016.

della reclamante è da considerare

senza oggetto (sopra consid. 1.2), il fallimento non dev’essere nuovamente pronunciato.

6.

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), segue

la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di

ripetibili, non avendo la controparte dovuto redigere osservazioni al reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e la sentenza impugnata è

confermata.

2. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico dell’RE

3. Notificazione a:

–;

–

;

– Ufficio

di esecuzione, Mendrisio;

– Ufficio

dei fallimenti, Mendrisio.

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).