14.2016.220

Fallimento senza preventiva esecuzione. Pagamento dopo il fallimento di tutte le esecuzioni promosse dall’istante. Solvibilità resa verosimile

31 ottobre 2016Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 21 settembre 2016 è comparsa la sola istante, che ha

confermato le proprie conclusioni.

C. Statuendo

con decisione del 29 settembre 2016 il Pretore ha dichiarato il fallimento della

RE 1 a far tempo dal 30 settembre 2016 alle ore 10.00, ponendo a carico della

massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 10 ottobre 2016

per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo,

l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato tutti gli atti di carenza

di beni rilasciati a favore dell’istante. Il 12 ottobre 2016 il presidente

della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Il

reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni, avendo la

stessa perso ogni interesse alla causa in seguito all’estinzione dei suoi

crediti.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia

l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2

CPC). Presentato il 10 ottobre 2016 contro la sentenza notificata alla RE 1 al

più presto il 30 settembre, in concreto il reclamo è tempestivo.

2.

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia

l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi,

fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di

fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte

Nova” –, se questi si sono verificati prima della decisione

di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti

successivi – detti nova autentici o

in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve

inoltre rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF). Queste

regole valgono anche in materia di fallimento senza preventiva esecuzione, l’art.

194.

cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenze del Tribunale federale

5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2, e 5A_14/2011 del 9 agosto 2011

consid. 3.4, con rimandi).

Nel

caso specifico, la reclamante produce con il reclamo tre ricevute dell’Ufficio

d’esecuzione di Lugano per oltre fr. 38'000.– complessivi a saldo di tre

esecuzioni promosse dall’istante sfociate in attestati di carenza di beni,

rilasciate il 10 ottobre 2016, ossia dopo la dichiarazione del fallimento del 30

settembre 2016. Esse sono dunque ricevibili ma il fallimento potrà essere

annullato solo se la reclamante, oltre a dimostrare la ripresa dei suoi

pagamenti, avrà anche reso verosimile la propria solvibilità (v. sotto consid.

4).

3.

virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la

dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore

soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.

3.1

nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che

conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per

ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti

incontestati ed esigibili, lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi

confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare

anche debiti di minima importanza. Non occorre tuttavia che il debitore

interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare verta

su una parte essenziale delle sue attività commerciali. Perfino un solo debito

permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante

e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso

quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenze

del Tribunale federale 5A_711/2012 [citata sopra al consid. 2], consid. 5.2, e

5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4, con rinvii). La sospensione dei

pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di

una situazione durevole (sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 [citata

sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi).

3.2

Con

il reclamo la RE 1 ha provato, come visto, di avere pagato tre esecuzioni

promosse dalla cassa procedente (doc. A). È d’altronde noto a questa Camera che

nei confronti della reclamante non sono (più) pendenti altri attestati di carenza

di beni né esecuzioni, tranne una sospesa da opposizione da oltre un anno. Ha

così dimostrato di avere ripreso i suoi pagamenti, sicché la causa di

fallimento dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF non

sussiste più.

4.

Come

già menzionato (sopra consid. 2), essendo la ripresa dei pagamento successiva

alla dichiarazione del fallimento, occorre inoltre verificare il requisito

della solvibilità – condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della

decisione impugnata (art. 174 cpv. 2 LEF).

4.1

fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla

conclusione che esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle

allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto

sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che la solvibilità

del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non

devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare allorquando la

possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può essere negata a

priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare

passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011,

consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità

può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al

decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di

pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa

verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti

pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici

dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

4.2

Nel

caso specifico già si è detto che nei confronti della reclamante è tuttora

pendente una sola esecuzione sospesa da opposizione da oltre un anno. Inoltre,

essa ha reso verosimile un apporto del 7 ottobre 2016 di fr. 55'000.– sul

suo conto bancario da parte dell’azionista societario (doc. B), verosimilmente

utilizzato in parte per effettuare i pagamento del 10 ottobre. Ciò porta a ritenere

che le sue difficoltà di pagamenti siano passeggere e che la sua sopravvivenza

economica non sia definitivamente compromessa. Ricordato che secondo

giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla

verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si può affermare che

la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua

incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione

finanziaria può essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità

sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174

cpv. 2 LEF, il fallimento della RE 1 va annullato.

5.

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi

a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio

della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla

controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere

osservazioni al reclamo. La tassa di giustizia di primo grado

sarà riversata all’istante prelevandola sull’anticipo versato in questa sede.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di fallimento

pronunciata il 29 settembre 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione

5, nei confronti della RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima

sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio dei

fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico della

RE 1. La parte eccedente dell’anticipo corrisposto dalla reclamante in

questa sede, pari a fr. 80.–, è versata alla Cassa cantonale di

compensazione AVS/AI/IPG quale rimborso della tassa di giustizia di primo grado

di cui al soprastante dispositivo n. I.2.

III. Notificazione a:

–;

–

;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).