Fallimento. Ritiro della domanda di fallimento dopo la sua pronuncia. Solvibilità

Incarto n.

14.2016.279

Lugano

7 dicembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa SO.2016.2906 (fallimento) della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5, promossa con istanza 29 giugno 2016 da

CO 1

contro

RE 1, __________

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 21 novembre 2016 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 9 novembre 2016 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 29 giugno 2016 l’CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 31'817.05 più

interessi e spese.

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 5 ottobre 2016 è comparsa soltanto la convenuta, che si è

opposta all’istanza facendo valere di essere intenzionata a contattare l’istante

per concordare un piano di pagamenti rateali di fr. 5'000.– dal 30 ottobre.

C. Statuendo

con decisione del 9 novembre 2016 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 a far tempo dal 10 novembre 2016 alle ore 10:00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 21 novembre

2016 per ottenere, previo conferimento dell’effetto

sospensivo, l’annullamen­­to del fallimento, asserendo di avere saldato il

credito posto in esecuzione. L’indomani il presidente della Camera ha concesso

all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Il reclamo non è stato intimato

alla controparte per osservazioni, avendo la stessa perso ogni interesse alla

causa in seguito all’estinzione del suo credito.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Presentato il 21 novembre

2016.

contro la sentenza notificata alla RE 1 al più presto

il 10 novembre, in concreto il reclamo è tempestivo (art. 142 cpv. 3 CPC per il

rinvio dell’art. 31 LEF).

2.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione

del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di

fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

2.1

Questi

fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di

fallimento (nova autentici o in senso proprio, denominati

in tedesco “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova o “unechte

Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF), non vengono considerati

d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere espressamente e provarne l’adempimento

con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso

verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che

esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte

(DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento

della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più

probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze

troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda

sopravviva economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III

80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del

Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità

può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al

decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di

pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa

verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti

pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici

dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud

in:

Bas­ler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

2.2

Nel

caso in esame la reclamante pretende di avere ottenuto una dilazione prima

della dichiarazione di fallimento invocando l’“ac­­cordo di

transazione” del 17 ottobre 2016 (doc. B accluso al reclamo). Sennonché la

stessa reclamante ammette di avere pagato la prima rata di fr. 5'000.–, dovuta

alla firma di tale accordo (n. 2.1), solo il 10 novembre 2016 (doc. C), ovvero dopo la pronuncia del fallimento. Visto che le parti

avevano concordato che l’istante avrebbe potuto riattivare la procedura di

fallimento in caso d’inadempimento del piano di pagamento rateale, l’accordo in

questione non può essere considerato quale dilazione nel senso dell’art. 172 n.

3.

LEF. Per contro la richiesta dell’istante formulata dopo il fallimento, l’11

novembre 2016, con cui essa ha chiesto alla Pretura di revocare la decisione di

fallimento (doc. D), è parificabile a un ritiro della domanda di fallimento nel

senso del­l’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF, sicché il primo presupposto per la revoca

del fallimento secondo tale norma risulta adempiuto.

2.3

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il ritiro della domanda di fallimento è avvenuto soltanto dopo la

pronuncia del fallimento – va osservato che al 10 novembre 2016 nei confronti

della reclamante erano pendenti sei esecuzioni per circa fr. 34'000.–

(oltre a quella che ha portato al fallimento) e tre attestati di carenza di

beni per fr. 7'245.80 complessivi (doc. E). La reclamante, tuttavia, ha

dimostrato di aver consegnato il 18 novembre 2016 al proprio patrocinatore, per

il tramite del suo amministratore unico __________, fr. 9'000.– a “garanzia

per il pagamento dei ACB ai creditori accertati”

(doc. F). Ha inoltre depositato ulteriori fr. 6'000.– a garanzia delle tre

esecuzioni cui non ha interposto opposizione e di quella (n. __________) giunta

allo stadio della comminatoria di fallimento.

2.4

Ciò

porta a ritenere che le difficoltà economiche siano di natura passeggera.

Ricordato che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze

troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si

può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile

della sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua

situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità

sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174

cpv. 2 LEF, il fallimento della RE 1 va annullato. Essa provvederà a consegnare

all’Ufficio d’esecuzione di Lugano la somma di fr. 15'000.– depositata presso

il proprio patrocinatore a garanzia degli attestati di

carenza beni n. __________, __________ e __________ come pure delle esecuzioni

n. __________, __________, __________ e __________ (v. DTF 135 III 37, consid.

2.2.5

per analogia).

3.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi

a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio

della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla

controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere

osservazioni al reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di fallimento

pronunciata il 9 novembre 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

nei confronti della RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima

sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio dei

fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE

1.

4. La RE 1 provvederà a

consegnare all’Ufficio d’esecuzione di Lugano entro 10 giorno dalla notificazione

della sentenza odierna la somma di fr. 15'000.– depositata presso il

proprio patrocinatore a garanzia degli attestati di

carenza beni n. __________, __________ e __________ come pure delle esecuzioni

n. __________, __________, __________ e __________.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 230.– è posta a carico della

RE 1.

III. Notificazione a:

–;

–;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano (con speciale riferimento al con­siderando I/4);

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).