Rigetto provvisorio dell’opposizione. Mutuo concesso da due persone in proporzione non precisata nel titolo. Nozione di “Gesamtdarlehen”. Società semplice. Esigibilità del credito di rimborso. Validit

Incarto n.

14.2016.68

Lugano

19 settembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna

promossa con istanza 18 agosto 2015 dalla

CO 1,

(patrocinata dall’avv. PA 2,)

e dall’

avv. CO 2,

contro

RE 1

(patrocinato dall’avv. PA 1,)

giudicando sul reclamo del 21 marzo 2016 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa il 10 marzo 2016 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con il precetto esecutivo n. __________

emesso il 19 febbraio 2015 dall’Ufficio di esecuzione di Locarno, la CO 1 (in

seguito “il trust”) e la Comunione ereditaria fu J__________ __________

(composta dalla moglie __________ __________ e dai tre figli __________, __________

e __________), per cui agiva l’esecutore testamentario avv. CO 2, hanno escusso

RE 1 per l’incasso di fr. 740'000.– oltre agli interessi del 5% dall’11

agosto 2014, indicando quale titolo di credito: “Contratto di prestito (mutuo 312 ss CO) avente per

oggetto l’importo di CHF 740'000.–. Termine di restituzione giunto infruttuosamente

allo scadere in data 11.08.2014”.

B. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 18 agosto 2015

il trust e l’avv. CO 2 ne hanno chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura

della Giurisdizione di Locarno-Campagna. Nel termine impartito, la parte convenuta si è opposta all’istanza con

osservazioni scritte del 22 settembre 2015. In sede di

replica e di duplica rispettivamente del 23 ottobre e del 10 novembre 2015, le

parti si sono sostanzialmente confermate nelle rispettive conclusioni.

C. Statuendo con decisione del 10 marzo 2016, il Pretore ha accolto l’istanza

e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,

ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 900.– e un’indennità di fr. 3'700.–

a favore delle istanti.

D. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 21 marzo 2016 per ottenerne l’annullamento

e la reiezione dell’istanza. Con decreto 23 marzo 2016 il presidente della

Camera ha concesso al reclamo effetto sospensivo. Nelle loro osservazioni del

12 aprile 2016, il trust e l’avv. CO 2 hanno concluso per

la reiezione del reclamo.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1Pronunciata in procedura sommaria (art. 251

lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla

notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 21 marzo 2016 contro la

sentenza notificata a RE 1 l’11 marzo, in concreto il reclamo, inoltrato l’ultimo

giorno utile, è tempestivo.

1.2 Il

reclamo dev’essere “motivato” (art. 321 cpv. 1 CPC), ciò che la

Camera verifica d’ufficio. Il reclamante è così tenuto a formulare delle

conclusioni chiare, a designare dettagliatamente sia i punti contestati della

sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e a spiegare

perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le

sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza

del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). Doglianze

generiche e recriminazioni di carattere generale non sono sufficienti, come non

basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in prima sede. Solo a tali

condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un reclamo

non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la sentenza

impugnata resista alla critica. La

Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo

l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

1.3 Nel caso specifico, l’avviso di pignoramento

provvisorio del 16 marzo 2016 (doc. 2) accluso al reclamo

è un documento nuovo e pertanto irricevibile, che va estromesso dall’incarto.

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).

La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,

senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.

2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre

nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136

III 530 consid. 3.2).

3. Nella decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto ritenuto che la

convenzione confidenziale (“Vertrauliche

Vereinbarung”), sottoscrit­ta il

9 marzo 2007 da RE 1 e da __________ F__________, costituisce un valido

riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF per la pretesa posta

in esecuzione, poiché dallo stesso si deduce che all’escusso è stato concesso e

già versato un mutuo di fr. 740'000.–, considerando “irrilevante” il fatto

che il riconoscimento di debito sia stato inserito nel contesto di un accordo

di compravendita relativo ad altre e diverse questioni per le quali – almeno apparentemente

– solo il trust sembra essere la parte contrattuale e non invece il defunto __________

F__________, che ha sottoscritto l’accordo per il trust. Decisivo per il primo

giudice non è di sapere se F__________ abbia firmato il contratto di mutuo per

sé, in veste di rappresentante della sua società o per entrambi, ma il fatto

che l’escusso abbia riconosciuto di aver ricevuto la somma e di essere così

debitore sia nei confronti del trust che di __________ F__________.

Pur

riconoscendo che dal tenore dell’accordo non era possibile dedurre in che

misura le parti avessero contribuito a trasferire l’importo in mutuo a RE 1, il

Pretore ha nondimeno concluso che entrambi i mutuanti fossero vincolati da un

rapporto di società semplice, e ciò anche a fronte della denominazione di “Gesamtdarlehen”

presente nell’accordo. Egli non ha pertanto seguito la tesi dell’escusso

secondo cui il mutuo non sarebbe stato disdetto dalla società ma solo dal

defunto F__________ tramite il suo esecutore testamentario, ritenendo quest’ultimo

legittimato ad agire per tutti i soci e ciò anche sulla base della procura

conferitagli dal trust. Osservando infine come la compensazione del mutuo col ricavo

della vendita del quadro oggetto della “Vertrauliche Vereinbarung”

fosse stata indicata quale mera possibilità di restituzione e non come

condizione, il magistrato ha in definitiva accolto l’istanza.

4. Nel

reclamo RE 1 rimprovera al Pretore di aver ritenuto che il defunto __________ F__________

avesse sottoscritto la convenzione a titolo personale anziché quale procuratore

della fondazione __________ F__________ (in seguito “la fondazione”) e del

trust, società quest’ultima che appartiene alla fondazione e non a __________ F__________.

Fatti

I suoi eredi (per il tramite dell’esecutore testamentario) – a detta del

reclamante – non possono quindi vantare alcun credito personale nei suoi confronti,

l’unica sua controparte essendo il trust. Egli contesta d’altron­­de l’esistenza

di una società semplice tra __________ F__________ e il trust, osservando che

se le parti fossero effettivamente vincolate in tal senso l’esecutore

testamentario avrebbe dovuto agire per entrambe e non – come si evince dallo

scambio di corrispondenza agli atti – chiedendo la restituzione del mutuo unicamente

a nome e per conto della comunione ereditaria sul conto bancario intestato a quest’ultima.

Ribadendo infine che la restituzione del mutuo è subordinata alla vendita del

quadro, non ancora avvenuta, e considerata la mancata disdetta da parte del

trust che il reclamante ritiene essere la sua unica controparte contrattuale,

egli conclude per l’inesigibilità del credito posto in esecuzione.

5. In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e

se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza)

e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel

titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o

riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).

5.1 Costituisce

un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF la scrittura

privata, firmata dall’escusso – o dal suo rappresentante –, da cui si evince la

sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve

né condizioni, una somma di denaro determinata o facilmente determinabile ed

esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). Il contratto di mutuo

sottoscritto dal mutuatario costituisce un valido riconoscimento di debito per

il rimborso della somma mutuata e degli interessi, allorquando il creditore ne

dimostra l’esigibilità. Il trasferimento della somma mutuata dev’essere provata

solo nel caso in cui il mutuatario nega di averla ricevuta (DTF 136 III 629

consid. 2 con rimandi; Staehelin in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 120 ad art. 82 LEF;

sentenza della CEF 14.2013.164 del 22 agosto 2014, consid. 3.2).

5.2 Nel

caso concreto, non è contestato che la firma in calce alla convenzione del 9

marzo 2007 (doc. B) sia stata apposta, oltre che da __________ F__________,

anche da RE 1. Controverse nella fattispecie sono anzitutto l’identità tra

escutenti e creditori della pretesa menzionata al punto 5 del suddetto accordo,

così come la sua esigibilità.

5.3 La clausola su cui gli istanti fondano la loro pretesa è contenuta in

un contratto di compravendita (la “Vertrauliche Vereinbarung” appunto) tra la

fiduciaria (“Treuhand”) CO 1 in veste di acquirente (“Käufer”) e rivenditrice (“Wiederkäufer”) da una

parte e RE 1 in qualità di venditore (“Verkäufer”) dall’altra,

avente per oggetto un quadro di M__________. Secondo il punto 5 del contratto

il mutuo complessivo di fr. 740'000.– concesso al venditore fino a quel

momento dal trust o da __________ F__________ per diversi

investimenti ed esborsi può essere compensato dalla fiduciaria con il prodotto

della vendita spettante al venditore in caso di rivendita (“Das bis heute dem “Verkäufer” von der “Treuhand”

oder von Herrn __________ F__________ gegebene Gesamtdarlehen von 740'000.– SFR für diverse

Investitionen und Auf­wendungen kann von der “Treuhand” im Wiederverkaufsfalle

mit dem “Verkäufer” zustehenden Verkaufserlös verrechnet werden”, doc. B).

a)Ora, l’opposizione può essere rigettata in via provvisoria solo se l’escutente

prova (e non solo rende verosimile: sentenza del Tribunale federale

5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che l’escusso ha

riconosciuto senza riserve né condizioni il debito posto in esecuzione. Il

riconoscimento deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai documenti

prodotti dal­l’escutente (v. Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed.

2010, n. 21 ad art. 82 LEF). Una sua eventuale

interpretazione può fondarsi solo sul titolo stesso (sentenza 5A_741/2013 già citata,

consid. 3.1.1 e 4.2), fermo restando che in caso di dubbio la questione litigiosa

andrà, se occorre, sottoposta al giudice ordinario (sentenza della CEF

14.2014.116 del 3 novembre 2014, consid. 4.4).

b) Nella

fattispecie neppure l’escusso contesta di avere ricevuto fr. 740'000.– a

titolo di mutuo né di essere obbligato a restituirli. Sostiene però che l’unico

creditore nei suoi confronti – e quindi la sola parte contrattuale cui è tenuto

a rimborsare il mutuo – sia il trust, poiché, a suo dire, __________ F__________

avrebbe sottoscritto l’accordo solo in veste di procuratore della fondazione e

del trust e non a titolo personale. Sennonché questa sua conclusione non trova

conferma nel punto 5 dell’accordo, il cui testo precisa, come visto, che il

mutuo assommante fino a quel momento a complessivi fr. 740'000.– (“Gesamtdarlehen von 740'000.– SFR”) era

stato concesso dalla società o (“oder”)

da “J__________ F__________”. Ciò

non lascia ombra di dubbio sul fatto che entrambi hanno contribuito alla

Considerandi

costituzione del mutuo, seppure in una rispettiva proporzione non precisata. Nulla cambia a questa conclusione lo scritto 13 gennaio 2015 della

fondazione (doc. 2 prodotto dall’escusso in prima sede), da un canto perché si

tratta di una rivendicazione a favore della stessa dichiarante, quindi senza

valore probatorio, e dall’altro perché riguarda soltanto l’acqui­­sto del

quadro e non il mutuo. Fatto sta, comunque sia, che il reclamante, firmando la

convenzione, ha riconosciuto che parte del mutuo era stato fornito da __________

F__________.

c) Secondo il Pretore i mutuanti sono vincolati da un rapporto di so­cietà

semplice perché si sono ritenuti entrambi creditori del mutuo e sarebbero così

titolari in comune del credito di restituzione del mutuo in virtù dell’art. 544

cpv. 1 CO. Tale conclusione sarebbe corroborata dal fatto che RE 1 ha riconosciuto

di avere ricevuto i soldi dall’una o dall’altro e che le parti hanno usato l’espressione

“Gesamtdarlehen”, lasciando così intendere che i mutuanti fossero creditori “zu gesamter Hand”.

In

realtà, il convenuto non ha precisato a chi avrebbe dovuto restituire gli

importi ricevuti e nulla di preciso è dato di sapere sullo scopo del mutuo,

effettuato per diversi investimenti ed esborsi (“für diverse Investitionen und

Aufwendungen”), né

soprattutto se tale scopo era comune ai mutuanti. D’altronde è dubbio che la

locuzione “Gesamtdarlehen” si riferisca al fatto che i mutuanti siano titolari in comune del credito

di restituzione o ne siano creditori in solido (nel senso di “Gesamtgläubiger”),

ma pare più probabile che l’espressione faccia riferimento al fatto che il

mutuo è stato concesso in più fette (da due creditori diversi), che sommate

ammontano a fr. 740'000.–. Del resto lo stesso esecutore

testamentario, in prima battuta, non ha accennato all’esistenza di una società

semplice tra il trust e il defunto (v. scritto 24 giugno 2014 a RE 1, doc. E).

Sia come sia, essendo il credito divisibile, si deve presumere che i

mutuanti siano creditori “parziali” e possano quindi esigere la restituzione

unicamente della parte della somma da loro stessi prestata (v. sentenza della

CEF 14.2001.94 del 23 gennaio 2002, con rinvii).

È

quindi discutibile l’interpretazione oggettiva – una questione di diritto (DTF 129 III 707 consid. 2.4 citata nella sentenza della CEF

14.2015.118

del 21 ottobre 2015, RtiD 2016 I 732 n. 49c consid. 7.3/b) – data

dal Pretore al punto 5 della convenzione, sicché non poteva considerarla un

valido titolo di rigetto (sopra consid. 5.3/a). Non è infatti

certo che sussista identità tra gli escutenti indicati sul precetto esecutivo –

il trust e l’esecutore testamentario (quale “Prozessstandschafter”,

v. DTF 116 II 131 consid. 3/b; Steinauer,

Le droit des successions, 2a ed. 2015, n. 1183a) per conto

degli eredi – e i creditori del mutuo menzionati nella convenzione, ossia le

stesse persone ma non in comune. Non è nemmeno noto l’importo prestato da

ognuno, ciò che osta­colerebbe pure il rigetto delle opposizioni in esecuzioni

per ipotesi inoltrate separatamente dal trust e dall’esecutore testamentario. Il

titolo invocato dall’istante si presta dunque a diverse interpretazioni,

lasciando sussistere un dubbio che non può ritenersi irrilevante e che va

semmai sciolto in una causa di merito. Già per

questo motivo il reclamo merita accoglimento.

5.4

Pur

volendo seguire la tesi della società semplice, comunque sia, il reclamo non

avrebbe miglior sorte, poiché non risulta dagli atti che il credito di rimborso

fosse esigibile al momento dell’av­­vio dell’esecuzione, ovvero alla data della

notifica del precetto esecutivo (art. 38 cpv. 2 LEF; DTF 84 II 651 consid. 4;

sentenza della CEF 14.2013.18 del 13 marzo 2013 consid. 3.2; STAEHE­LIN, op. cit., n. 77 ad art. 82 con

numerosi riferimenti). E ciò per i seguenti motivi.

a) Trattando

la questione dell’esigibilità della pretesa, il Pretore ha ammesso che l’avv. CO

2.

ha disdetto il mutuo senza dichiarare di agire anche a nome e per conto del

trust, ma ha ritenuto che ciò fosse facilmente desumibile dal fatto ch’egli

aveva richiesto la restituzione dell’intero importo di fr. 740'000.– e

potesse agire per tutti i soci in virtù dell’art. 543 cpv. 3 CO, come poi

confermato dalla procura conferitagli dal trust nella causa in esame.

b) Ora,

la disdetta di un contratto dev’essere formulata da una persona legittimata a

rappresentare la parte per cui agisce e una ratifica sana un difetto di

legittimazione solo se interviene a un momento in cui la parte che riceve la

disdetta non aveva già sollevato dubbi al riguardo, poiché secondo il Tribunale

federale la controparte ha il diritto di sapere senza incertezze durante l’inte­­ro

periodo di disdetta che il contratto sta per terminare (DTF 128 III 135 consid.

2/b).

c) Nel

caso specifico, da una parte la disdetta significata dall’ese­­cutore

testamentario il 24 giugno 2014 (doc. E) non era per nulla chiara per quanto

riguarda la parte mutuante e la sua legittimazione – era addirittura errata – e

dall’altra RE 1 ha espresso dubbi al riguardo (scritto 11 agosto 2014, doc. 4).

La validità della disdetta pare quindi dubbia, mentre la ratifica del­l’operato

dell’esecutore testamentario da parte del trust (scritto del 9 febbraio 2015,

doc. F), comunicata al convenuto meno di sei settimane prima della notifica del

precetto esecutivo, il 20 febbraio (doc. G), non soddisfa il termine stabilito

dall’art. 318 CO, sicché manca certezza altresì in punto all’esigibilità del credito

posto in esecuzione. Anche per questo motivo il reclamo risulta fondato e la sentenza

impugnata da riformare nel senso della reiezione dell’istanza, ferma restando

la facoltà per l’istante di sottoporre il litigio al giudice

ordinario (sopra consid. 2).

6.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 740'000.–,

supera agevolmente la soglia di fr. 30'000.– ai fini

dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i

dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:

1. L’istanza è respinta.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 90.–, già anticipate dalla parte

istante, sono poste a suo carico. Essa rifonderà al convenuto fr. 3'700.–

per ripetibili.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente

giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a carico dell’avv. CO 2,

che rifonderà al reclamante fr. 4'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Cam­pagna.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).