Lexipedia

Decisione

14.2016.99

Fallimento. Stralcio dell’istanza in seguito al mancato versamento dell’anticipo senza previa assegnazione di un termine suppletorio

10 maggio 2016Italiano7 min

Source ti.ch

Fatti

B. Il Pretore ha citato le parti

all’udienza del 27 aprile 2016 per la discussione dell’istanza. Siccome la

convenuta è risultata irreperibile, il 3 marzo 2016 egli ha impartito all’istante

un termine di dieci giorni per versare fr. 150.– quale anticipo delle

spese di pubblicazione degli atti processuali, avvertendola che in caso di

mancato pagamento dell’anticipo la vertenza sarebbe stata stralciata dai ruoli

senza ulteriori formalità.

C. Accertata

la scadenza infruttuosa del termine, con sentenza del 22 aprile 2016 il Pretore

ha stralciato la procedura dai ruoli, annullato l’udienza prevista per il 27

aprile 2016 e posto a carico dell’istante le spese processuali di fr. 80.–.

D. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorta a

questa Camera con un reclamo del 27 aprile 2016 per ottenerne l’annullamento e il rinvio della causa al primo giudice

per nuovo giudizio previa assegnazione a lei di un termine suppletorio per

versare l’anticipo di fr. 150.–, protestate spese e ripetibili (valutate

in fr. 1'500.–).

Considerato

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2 CPC). Presentato il 27 aprile 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore

di RE 1 il 25 aprile, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2 Il

reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni, siccome non ha

alcun interesse degno di protezione a contestare le decisioni in materia di

anticipo delle spese, poiché non toccano la sua situazione giuridica né le sono

opponibili (Tappy in:

CPC commenté, 2011, n. 11 ad art. 101 CPC).

2. Nel

reclamo RE 1 invoca in particolare una violazione dell’art. 101 cpv. 3 CPC, il

Pretore non avendole assegnato un termine suppletorio per versare l’anticipo

prima di stralciare la causa.

3. Se

l’anticipo o la cauzione stabiliti dal giudice non sono prestati nemmeno entro

un termine suppletorio, egli non entra nel merito dell’azione o dell’istanza

(art. 101 cpv. 3 CPC). Ne consegue che la causa non può essere stralciata prima

dell’assegnazione al­l’attore o all’istante di un termine supplementare (“Nachfrist”)

per pagare con la comminatoria dello stralcio della causa (art. CPC), a meno ch’essa

non gli sia già stata significata prima (tra altri: Sutter/von Holzer

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

Considerandi

[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 5 ad art. 101

CPC; Sterchi in: Berner Kommentar,

Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 4 ad art. 101 CPC; Schmid in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a

ed. 2014, n. 5 ad art. 101 CPC). Come risulta dal suo

testo l’art. 101 CPC vale non solo per la procedura ordinaria ma anche per

quella sommaria. La norma si applica anche alle cosiddette

pratiche giudiziali in materia di esecuzione per debiti e fallimenti (art. 1

lett. c CPC), in particolare alle cause – come quella di fallimento – cui si

applica la procedura sommaria disciplinata dal Codice di procedura civile (art.

251.

CPC; DTF 139 III 197 consid. 4.2).

3.1

Sennonché,

secondo un obiter dictum dell’Obergericht zurighese del 9 settembre

2013.

(inc. PS130105, in ZR 112/2013 pag. 266 consid. 2.2/a), l’art. 101 cpv. 3

CPC sarebbe difficilmente compatibile con l’esigenza di celerità che informa la

procedura di fallimento, per cui le parti devono essere citate entro soli tre

giorni (art. 168 LEF), sicché la lacuna “per negligenza” (“Fahrlässigkeits­lücke) del legislatore dovrebbe essere colmata nel senso che in conformità

con l’art. 169 cpv. 2 LEF in caso di mancato anticipo il giudice del fallimento

potrebbe stralciare immediatamente la causa senza assegnare all’istante alcun

termine suppletorio.

3.2

A

parte il fatto che il termine di convocazione dell’art. 168 LEF è un termine d’ordine

di “almeno” tre giorni, la predetta sentenza non considera che l’esigenza di

celerità è prevista a favore dell’i­­stante, onde evitare atti di distrazione

tra la comunicazione dell’i­­stanza all’escusso e la pronuncia del fallimento –

ragione per cui il giudice deve ordinare, anche d’ufficio, ogni misura

conservativa necessaria nell’interesse del creditore (art. 171 LEF) ove abbia

motivo di ritenere che l’udienza non potrà essere tenuta a breve scadenza (Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 10 ad art. 168 LEF). Orbene, assegnare un termine suppletorio al creditore che ha omesso

di anticipare le spese tempestivamente non lede di certo i suoi interessi, tutt’altro.

D’altronde l’art. 169 cpv. 2 LEF non può essere considerata una lex

specialis rispetto all’art .101 cpv. 3 CPC, poiché non disciplina le

conseguenze di un ritardo a versare l’anticipo; è semmai una lex specialis

rispetto all’art. 98 CPC, nel senso che estende l’obbligo di anticipazione alle

spese esecutive dell’ufficio dei fallimenti fino alla sospensione del

fallimento per mancanza di attivi o alla pubblicazione del fallimento v. art.

169.

cpv. 1 LEF). Non sussiste pertanto alcun valido motivo per ridurre

teleologicamente il testo dell’art. 101 cpv. 3 CPC in modo da escluderne l’applicazione

nelle cause di fallimento, ciò che non trova fondamento neppure nei lavori

preparatori.

3.3

Nel

caso specifico, il Pretore ha dunque disatteso la regola del­l’art. 101 cpv. 3

CPC. Il reclamo va di conseguenza accolto, la sentenza annullata e la causa

retrocessa al primo giudice perché riprenda l’istruzione e impartisca all’istante

un termine suppletorio per versare l’anticipo.

4.

La

tassa di giustizia andrebbe posta a carico della parte soccombente (art. 106

cpv. 1 CPC). Dato, tuttavia, che la necessità del reclamo non può essere

ritenuta causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a

prelevare la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2

CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indenni­­tà

per ripetibili, siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello

Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione,

cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (DTF 140 III 389

consid. 4.1; sentenza della CEF del 5 marzo 2012, inc. 14.2012.23 consid. 5).

Sugli

oneri processuali di prima sede il Pretore statuirà un’altra volta con la nuova

decisione.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La decisione di stralcio

pronunciata il 22 aprile 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

è annullata.

2. L’incarto è retrocesso al primo

giudice per nuovo giudizio nel senso del considerando 3.3.

II. Non

si riscuotono spese processuali né si assegnano indennità.

III. Notificazione a:

–;

–

.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).