Rigetto provvisorio dell’opposizione. Riconoscimento di debito con modalità di pagamento scaglionato in natura. Novazione. Esigibilità

Incarto n.

14.2017.124

Lugano

11 gennaio 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella causa SO.2017.1498 (rigetto

provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

promossa con istanza 22 marzo 2017 dalla

CO 1

(patrocinata dall’avv. PA 2,

contro

RE 1

(patrocinata dall’avv. dott. PA 1,)

giudicando sul reclamo del 26 luglio 2017 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 24 luglio 2017 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con “Accordo di sistemazione debiti/crediti” (in seguito semplice­mente

“Accordo”) dell’8 marzo 2016, l’RE 1 ha riconosciuto di essere, al 31 dicembre

2015, debitrice della __________ S.r.l di € 97'233.– e della CO 1 di USD 193'165.86

(pari a € 175'102.37) e di € 94'118.40. Le parti hanno inoltre stabilito che l’importo complessivo dovuto

dalla RE 1 doveva essere rimborsato nel seguente modo:

– fornitura di 79'440 T-shirt per un valore di € 111'454.– incluso IVA

entro il 30 giugno 2016;

– dazione di 2 pellicce in cincillà per un valore di € 50'000.– già

consegnate il 15 gennaio 2016;

– subentro della CO 1 nel leasing della vettura __________ del 2012 “al netto di leasing per un valore di € 95'000.–”;

– consegna di dieci effetti cambiari di € 5'000.– ciascuno per un valore

totale di € 50'000.– con scadenze a luglio, settembre, ottobre, novembre e

dicembre 2016, gennaio, febbraio, marzo, aprile e maggio 2017;

– per il saldo di € 40'000.– possibilità data all’RE 1 di fare nuove

ordinazioni a partire, salvo accordi contrari, dell’in­­casso dell’ultimo

effetto cambiario (maggio 2017), con l’obbli­­go di versare per ogni nuovo

ordine un importo supplementare di € 10'000.– destinato a scalare il saldo.

Fatti

B. Il 5 luglio 2016 l’RE 1 ha comunicato alla CO 1 di

non essere in grado di consegnare le magliette oggetto dell’Accordo.

C. Il

4 agosto 2016 la __________ S.r.l ha ceduto alla CO 1 le pretese da lei vantate

nei confronti dell’RE 1.

D. Preso atto che le T-shirt non le sarebbero state consegnate, il 5

agosto 2016 la CO 1 ha scritto all’RE 1 pretendendo il

pagamento entro il 9 settembre 2016 della parte di debito che sarebbe dovuta

essere estinta con tale fornitura, ovvero € 111'454.– oltre agli interessi di

mora del 5% dal 30 giugno 2016. La CO 1 ha altresì chiesto la consegna dei

dieci effetti cambiari entro il 9 settembre 2016, e in difetto di ciò, il

pagamento immediato di € 50'000.– oltre agli interessi di mora del 10% dal 31

luglio 2016 su € 5'000.– e dal 9 settembre 2016 su € 45'000.–.

E. Non

avendo dato seguito alle richieste della creditrice, con precetto esecutivo n. __________

emesso il 29 dicembre 2016 dall’Uffi­­cio d’esecuzione di Lugano, la CO 1 ha

escus­so l’RE 1 per l’incasso di fr. 120'816.14 oltre agli interessi del

5% dal 30 giugno 2016, di fr. 5'420.– oltre agli interessi del 5% dal 31

luglio 2016 e di fr. 92'140.– oltre agli interessi del 5% dal 9 settembre

2016, indicando quali titoli di credito: “1. Accordo di sistemazione debiti/crediti tra RE 1, CO

1 e __________ S.r.l dell’08.03.2016; Atto di cessione di crediti tra __________

S.r.l e CO 1 del 04.08.2016; scritto 05.08.2016 CO 1 /RE 1; scritto 16.12.2016

avv. PA 2 /RE 1. € 111'454 al tasso di cambio odierno di 1.084. 2. Vedi sopra.

€ 5'000 al tasso di cambio odierno di 1.084. 3. Vedi sopra. € 85'000 al

tasso di cambio odierno di 1.084”.

F. Avendo

l’RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 22 marzo

2017 la CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi l’11

maggio 2017, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta

vi si è opposta.

G. Statuendo con decisione del 24 luglio 2017, il Pretore ha accolto l’istanza

e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,

ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 400.– e un’indennità di fr. 3'500.–

a favore dell’istante.

H. Contro

la sentenza appena citata l’RE 1 è insorta a questa Camera

con un reclamo del 26 luglio 2017 per

ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Con ordinanza del 26

luglio 2017 il presidente della Camera ha dichiarato irricevibile la domanda di

effetto sospensivo contenuta nell’impugnazione. Nelle sue osservazioni del 15 settembre 2017, la CO

1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 26 luglio 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore dell’RE 1 il 25 lu­glio 2017, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento

di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il

cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione

bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza

probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi

conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella decisione impugnata, il Pretore ha

rilevato che la documen­tazione prodotta, segnatamente l’Accordo

tra l’RE 1, la CO 1 e la __________ S.r.l, unitamente all’atto di cessione di

crediti tra la __________ S.r.l e la CO 1 del 4 agosto 2016, costituisce senz’altro

un riconoscimento di debito in denaro ai sensi dell’art. 82 LEF. A mente del

primo giudice le obiezioni sollevate dalla convenuta sono infondate, posto che

la fornitura di magliette, il passaggio di ordini e la consegna degli effetti

cambiari non configurano obbligazioni di fare, ma modalità di pagamento del credito

in denaro di € 366'454.– espressamente riconosciuto. D’altronde, l’Accordo è

stato risolto dalla parte istante con la missiva del 5 agosto 2016, stante la

mora della debitrice riguardo alla fornitura delle magliette, che la debitrice

aveva dichiarato di non essere in grado di fornire, e riguardo alla mancata

consegna dei dieci effetti cambiari di € 5'000.– ciascuno. A seguito del mancato

ossequio delle modalità di pagamento del debito, ha concluso il Pretore, l’istante

era perfettamente legittimata ad esigere il corrispettivo in denaro.

3.1

Nel

reclamo l’RE 1 riconosce che l’ammontare del debito fosse all’inizio di € 366'454.–,

ma ritiene che l’Accordo abbia estinto per novazione l’obbligazione originaria,

le parti avendo convenuto in sostituzione dell’obbligazione di pagamento una

pluralità di obbligazioni di fare non suscettibili di essere precettate, le

quali in parte sono state anche eseguite. Per la reclamante la procedente non

ha receduto dall’Accordo né ha chiesto la sua risoluzione, limitandosi con lo

scritto del 5 agosto 2016 a postulare il pagamento della parte di debito che si

sarebbe estinta con la consegna delle T-shirt e dei dieci effetti cambiari.

Così stando le cose, a suo parere l’Accordo è a tutti gli effetti valido e

vigente, così come valide e attuali sono le obbligazioni di fare assunte dall’RE

1.

in sostituzione dell’obbligo di pagamento.

L’RE

1.

osserva poi come l’Accordo non preveda alcun termine ultimo entro cui

effettuare le ordinazioni con le quali scalare il saldo di € 40'000.– in rate

di € 10'000.–, che potrebbero dunque essere fatte ancora oggi. Pertanto – essa

sostiene – la creditrice non poteva imporre un termine e a scadenza infruttuosa

pretendere il pagamento del valore corrispondente. Senza contare che relativamente

agli effetti cambiari, l’Accordo prevede la consegna a data non precisata di effetti

cambiari con scadenze mensili da luglio 2016 a maggio 2017, motivo per il quale

l’e­­secuzione promossa a fine dicembre 2016 si dimostra “decisamente intempestiva”.

3.2

Con

le osservazioni al reclamo la CO 1 assevera che l’Accordo non fa stato di una

dilazione o di altre circostanze per cui il debito riconosciuto non fosse immediatamente

esigibile. E anche se si volesse ritenere l’esistenza di una sorta di dilazione

per le quote di credito in denaro per le quali era prevista la possibilità di

estinzione con la consegna di beni o effetti cambiari, tale dilazione sarebbe “esaurita”. Infatti –

osserva la resistente – la reclamante avrebbe dovuto consegnare gli effetti

cambiari subito dopo la firma dell’Accordo, anche se la loro scadenza era

prevista per un periodo successivo, e le T-shirt entro il 30 giugno 2016.

Avendo la reclamante confermato con scritto del 7 settembre 2016 di non essere

intenzionata a fornire le prestazioni pattuite, la resistente ritiene di essere

stata legittimata a procedere all’incasso del proprio credito residuo in

denaro, essendo lo stesso a quel punto sicuramente esigibile, ciò che vale

anche per il saldo di € 40'000.–, giacché la pattuizione contenuta nell’Accordo

presupponeva che la debitrice compisse tempestivamente quanto prospettato.

4.

In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce

valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 139 III 447 con­sid. 4.1.1).

4.1

Nella

fattispecie, l’Accordo dell’8 marzo 2016 (doc. G), debitamente firmato dalla

reclamante, unitamente alla cessione di credito del 4 agosto 2016 a favore

della CO 1, costituisce senz’altro in sé un riconoscimento del debito

complessivo di € 366'454.– menzionato in quell’atto. La reclamante lo ammette,

del resto, salvo eccepirne la novazione mediante la pattuizione delle condizioni

di rimborso e l’inesigibilità degli importi in denaro posti in esecuzione.

4.2

Quanto all’eccezione di novazione, la reclamante sostiene che le parti

hanno convenuto in sostituzione dell’obbligazione di pagamento iniziale una

pluralità di obbligazioni di fare non suscettibili di essere precettate. In

realtà, se di novazione si vuol parlare l’u­­nica prevista nell’Accordo

riguarda la ridefinizione della totalità dei debiti dell’RE 1 nei

confronti della __________ S.r.l. e della CO 1 con l’importo onnicomprensivo di

€ 366'454.–, da considerarsi “a saldo di ogni e qualunque prestazione effettuata

fino al 31 dicembre 2015 dai creditori nei confronti della debitrice”. Le prestazioni in natura pattuite nell’Ac­­cordo, invece, sono per il

suo stesso testo delle modalità di rimborso dell’importo onnicomprensivo

riconosciuto. Ciò significa che la pretesa di € 366'454.– non si sarebbe

estinta prima che l’RE 1 avesse fornito le prestazioni promesse. In altre

parole l’effetto liberatorio dell’Accordo a favore dell’RE 1 si sarebbe

prodotto con la fornitura delle prestazioni pattuite e non già con la

conclusione dell’Accordo, che fissa unicamente le modalità di rimborso del

debito riconosciuto. Non essendo contestato ch’essa non ha rimborsato

integralmente il debito nei modi stabiliti ed entro le scadenze convenute, il

credito riconosciuto non può considerarsi nel frattempo estinto, neppure per

novazione, per tacere del fatto che la novazione non è presunta (art. 116 cpv.

1.

CO). Al riguardo il reclamo è dunque infondato.

4.3

Secondo

la giurisprudenza incombe all’escutente non solo di produrre un titolo di

rigetto ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, ma pure di dimostrare, con documenti,

l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione

(sentenza del Tribunale federale 5A_303/2013 del 24 settembre 2013 consid. 4.1,

con rimandi), ove essa non risulti già dal titolo di rigetto (sentenza della

CEF 14.2015.65 dell’11 agosto 2015, consid. 5). La pretesa posta in esecuzione

dev’essere esigibile al momento della promozione dell’esecuzione. Determinante

è il giorno della notificazione del precetto esecutivo all’escusso (DTF 84 II

651.

consid. 4; sentenze della CEF.2015.173 del 5 gennaio 2016 consid. 7 con

rinvii).

a) Nel noto Accordo l’RE 1 ha riconosciuto l’esigibilità del credito della

procedente limitatamente alle singole scadenze nello stesso previste e le parti

non hanno convenuto – perlomeno esplicitamente – l’immediata esigibilità dell’intero

importo riconosciuto in caso d’inosservanza di una singola scadenza. Il Pretore

non può quindi essere seguito laddove ha stabilito che a seguito del mancato

ossequio di alcune modalità di pagamento del debito, l’istante era legittimata

a esigere l’intero corrispettivo in denaro. L’escussa, infatti, non ha riconosciuto

tale conseguenza. Ma non può neppure essere condivisa l’opinione della

reclamante, secondo cui la creditrice non avrebbe potuto imporre un termine e,

a scadenza infruttuosa, pretendere il pagamento del valore corrispondente,

poiché le scadenze delle diverse modalità di pagamento sono state pattuite

congiuntamente. Trascorsa infruttuosa una singola scadenza fissa convenuta, la CO

1.

poteva, anche senza preventiva interpellazione (art. 108 n. 3 CO), rinunciare

a ricevere la corrispondente prestazione in natura e pretendere il danno

derivante dall’inadempimento (art. 107 cpv. 2 CO), pari in concreto all’importo

in denaro esplicitamente riconosciuto dall’RE 1. Dato che le parti hanno

concordato delle scadenze distinte per le diverse modalità di pagamento,

occorre analizzarle separatamente.

b) L’Accordo prevede anzitutto che il rimborso del

debito riconosciu­to doveva avvenire nella misura di € 111'454.–

mediante la fornitura di 79'440 T-shirt entro il 30 giugno 2016. L’escussa però

non ha ossequiato l’impegno da lei assunto entro la scadenza concordata, come

confermato nella email del 5 luglio 2016 (doc. I), sicché l’istante ha preteso,

come era suo diritto (sopra ad a), il pagamento immediato della somma di € 111'454.–

(scritto del 5 agosto 2016, doc. H). L’esigibilità di tale pretesa risulta

dunque dimostrata, sicché limitatamente alla stessa la decisione impugnata

merita conferma.

c) Nell’Accordo

l’RE 1 si è poi impegnata a consegnare alle creditrici 10 effetti

di € 5'000.– ciascuno, con scadenze da luglio 2016 a maggio 2017. È ben vero

che, come affermato dalla reclamante, le parti non hanno precisato la data

entro la quale gli effetti avrebbero dovuto essere consegnati. In difetto di

ciò, però, alla creditrice era data la facoltà di chiedere l’immediato adempimento

dell’obbligazione (art. 75 CO). La CO 1 ha fatto uso di questa facoltà il 5

agosto 2016 (doc. H), quando ha chiesto all’escussa la consegna degli effetti

entro il 9 settembre 2016. Sebbene l’escussa non abbia adempiuto questa sua incombenza

ciò non comporta, diversamente da quanto preteso dalla procedente, l’esigibilità

a decorrere dal 9 settembre 2016 dell’intero importo di € 50'000.–, corrispondente

alla parte di debito che doveva essere estinta con la consegna degli effetti. Infatti

nell’Accordo l’RE 1 ha riconosciuto l’esigibilità del credito della procedente

solo limitatamente alle singole scadenze nello stesso previste e le parti non

hanno convenuto l’im­­mediata esigibilità di tutte le prestazioni nel caso d’inosservanza

di una singola scadenza. Ne consegue che quando la CO 1 ha presentato la

domanda d’esecuzione, il 28 dicembre 2016 (doc. L), unicamente quattro delle

dieci rate di € 5'000.– erano esigibili, motivo per il quale il Pretore

avrebbe dovuto rigettare l’opposizione soltanto per queste quattro rate, oltre

ai corrispondenti interessi di mora, a decorrere dalla scadenza di ogni singola

rata (art. 102 cpv. 2 CO). Su questo punto ed entro questi limiti, il reclamo

merita accoglimento.

d) A

saldo del debito, di € 40'000.–, le parti hanno previsto la possibilità per l’RE

1.

di fare nuove ordinazioni, versando per ogni nuovo ordine un importo supplementare

di € 10'000.–, da scalare dal saldo. Tali ordinazioni potevano essere effettuate

do­po l’incasso dell’ultimo effetto cambiario, ossia dopo il 31 maggio 2017, motivo

per cui il saldo non era esigibile il 28 dicembre 2016, al momento della presentazione

della domanda d’esecu­­zione. Il reclamo si rivela così fondato anche su questo

punto.

e) Riassumendo,

l’Accordo, unitamente all’atto di cessione di credito, vale quale titolo di

rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF) a favore della CO 1 limitatamente

a fr. 120'816.14 – corrispondenti a € 111'454.– al tasso di

cambio dell’1.084 in vigore il giorno della presentazione della domanda di

esecuzione (doc. M) e rimasto incontestato – oltre agli interessi del 5% dal 30

giugno 2016 e per fr. 21'680.– corrispondenti a € 20'000.– al tasso di

cambio dell’1.084, oltre agli interessi del 5% dal 31 luglio 2016 su fr. 5'420.–,

dal 30 settembre 2016 su fr. 5'420.–, dal 31 ottobre 2016 su fr. 5'420.–

e dal 30 novembre 2016 su fr. 5'420.– (pari a € 5'000.–).

9.

In

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza parziale

reciproca (art. 106 cpv. 2 CPC).

10.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 218'376.14,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto e di

conseguenza i dispositivi n. 1 e n. 2 della decisione impugnata sono così

riformati:

1. L’istanza è

parzialmente accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al precetto

esecutivo n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano è rigettata in via

provvisoria limitatamente a fr. 142'496.14, oltre agli interessi del

5% dal 30 giugno 2016 su fr. 120'816.14, dal 31 luglio 2016 su fr. 5'420.–, dal 30 settembre

2016 su fr. 5'420.–, dal 31 ottobre 2016 su fr. 5'420.– e dal 30 novembre

2016 su fr. 5'420.–.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 400.– sono poste a carico della CO 1 in ragione di 1/3 e per i restanti 2/3 a carico dell’RE 1, tenuta a rifondere

all’istante fr. 1'200.– per ripetibili ridotte.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico in ragione di 2/3

e per il restante 1/3 a carico della CO 1, cui la reclamante è tenuta a rifondere fr. 800.–

per ripetibili ridotte.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso

in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).