Rigetto provvisorio dell’opposizione. Appalto. Legittimazione passiva. Fatti notori. Eccezione d’incorretto adempimento della prestazione dovuta dall’istante (difetti)

Incarto n.

14.2017.131

Lugano

11 gennaio 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 21 febbraio 2017 dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1,)

giudicando sul reclamo del 4 agosto 2017 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 27 luglio 2017 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________

emesso il 23 gennaio 2017 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano, la CO 1 ha

escusso la RE 1 per l’incasso di fr. 91'523.55 oltre agli interessi del 5%

dal 10 gennaio 2017, indicando quale titolo di credito la “Fattura no.__________ – opere da gessatore”.

Fatti

B. Avendo

la RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 21

febbraio 2017 la CO 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione

tenutasi il 4 aprile 2017, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la

parte convenuta vi si è opposta sulla scorta di un memoriale scritto accluso al

verbale. In sede di replica e duplica orali, le parti sono poi rimaste sulle

rispettive e contrastanti posizioni.

C. Statuendo con decisione 27 luglio 2017, il Pretore ha parzialmente

accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla

parte convenuta limitatamente a fr. 18'965.– (anziché fr. 91'523.55),

oltre agli interessi del 5% dal 10 gennaio 2017, ponendo le spese processuali

di fr. 300.– a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate

le ripetibili.

D. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 4 agosto 2017 per ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Invitata a

presentare eventuali osservazioni al reclamo, la CO 1 è rimasta silente.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 4 agosto 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore

della RE 1 il 28 luglio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo. La

notifica è infatti avvenuta durante le ferie estive (art. 56 n. 2 LEF per il

rinvio dell’art. 145 cpv. 4 CPC), per cui il termine di 10 giorni, iniziato a

decorrere il 2 agosto 2017 (DTF 96 III 50 consid. 3), sarebbe venuto a scadere

sabato 12 agosto, salvo protrarsi al primo giorno feriale seguente – ossia

lunedì 14 agosto 2017 – in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC (per il rinvio dell’art.

31.

LEF).

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

1.3

Nel caso concreto, poiché prodotte per la

prima volta col reclamo, risultano pertanto irricevibili

sia la lettera del 23 febbraio 2016 trasmessa da AP 1 e AC 2 al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, sia la decisione di

quest’ultimo emessa il 1° aprile 2016 in una procedura

avviata dalla stessa CO 1 nei confronti di AC 2 (inc. __________). Sono

peraltro senza rilievo per il giudizio odierno (v. sotto consid. 5.1/b).

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento

di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il

cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione

bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza

probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi

conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha innanzitutto modificato d’ufficio il tipo di

rigetto applicabile alla fattispecie, ossia quello provvisorio (e non

definitivo come richiesto con l’istanza), dal momento che la pretesa della

creditrice è fondata su una scrittura privata. Poiché dal “capitolato

d’appalto e modulo di offerta” sottoscritto dalle parti il 21 marzo

2015.

l’escussa non risulta essere la committente del contratto, il primo

giudice ha reputato di primo acchito fondata l’eccezione di mancata

legittimazione passiva sollevata dalla RE 1. Tuttavia, tenuto conto che in due

precedenti cause di rigetto avviate dalla CO 1 nei confronti di AC 2 e AP 1, figuranti

come committenti nel suddetto capitolato, egli aveva respinto le istanze dopo

che gli stessi convenuti avevano sostenuto di non essere loro i debitori della CO

1, bensì in un primo tempo la RE 1 e in seguito la AC 1, il Pretore ha considerato

il capitolato un valido titolo di rigetto provvisorio del­l’opposizione,

ritenendo che il “cappello di committente”

non potesse essere indossato a dipendenza “des

besoins de la cause”.

In

accoglimento parziale dell’eccezione di estinzione del debito sollevata dall’escussa,

il Pretore ha nondimeno limitato il rigetto a fr. 18'965.–, deducendo

dalla fattura finale di fr. 66'078.70 due acconti di complessivi fr. 48'518.52,

ma non le fatture della PI 1, il cui pagamento da parte della AC 1 per conto

della CO 1 non è provato. Infine, il magistrato ha respinto l’eccezione di

cattiva esecuzione dell’opera, poiché a suo giudizio la diffida del 7 settembre

2015.

trasmessa dalla RE 1 all’istante è un atto unilaterale non suffragato da alcun

riscontro oggettivo.

4.

Nel

reclamo la RE 1 ribadisce di non essere legittimata passivamente, facendo

valere anzitutto che il Pretore non poteva fondare il proprio sindacato

sulle dichiarazioni presentate da AC 2 e AP 1 in due precedenti cause avviate

nei loro confronti dalla CO 1. Pur ammettendo che i fatti noti al giudice non

necessitano di essere allegati né provati, a suo dire egli avrebbe ad ogni modo

dovuto dare alle parti la possibilità di esprimersi in merito. Ad ogni modo, anche

qualora le allegazioni fornite nelle precedenti procedure risultassero

comprovate, la RE 1 sottolinea come la committenza delle opere sia stata

assunta dalla AC 1, che l’istante ha riconosciuto quale sua partner

contrattuale, dal momento che le fatture – tra cui quella finale – venivano

trasmesse direttamente a tale società. L’accertamento contrario del Pretore

risulta pertanto a suo giudizio manifestamente errato.

Ricordato

poi che nella procedura di rigetto l’escusso deve unicamente rendere verosimili

le proprie allegazioni, la reclamante ritiene che la motivazione fornita in

merito alle fatture della PI 1 sia “troppo

rigorosa”. A sua mente è verosimile che le stes­se siano state

pagate a favore della CO 1 perché sono relative ai “gessatori di __________”, sono state emesse nel periodo di

esecuzione delle opere da parte dell’istante e sono indirizzate alla AC 1. Quanto

all’eccezione d’inadem­­pimento contrattuale, la reclamante fa notare che la CO

1.

non ha contestato i difetti tempestivamente segnalati né ha reso verosimile

di aver eseguito l’opera a regola d’arte. Ricordato infine che il Pretore ha

accolto l’istanza per ¼ dell’importo preteso, la reclamante chiede che sia

rivista la ripartizione, paritaria, delle spese di giustizia e ripetibili

decisa in prima sede.

5.

In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e

se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza)

e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel

titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o

riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).

5.1

Nel caso concreto, la reclamante sostiene di avere firmato il “capitolato d’appalto e modulo di offerta” (doc. C) in veste di progettista, direzione lavori (DL) e destinataria

delle offerte relative alla “Residenza

P__________ a __________”, mentre i committenti (e

debitori) sono AC 2 e AP 1. Sostiene che il Pretore non poteva fondare

il proprio sindacato sulle dichiarazioni presentate da questi ultimi in due precedenti

cause senza dare alle parti la possibilità di esprimersi in merito.

a) L’art.

151.

CPC prevede che i fatti di pubblica notorietà o comunque noti al giudice

non devono essere provati. Se i primi sono per definizione noti alle parti – trattandosi

di fatti di pubblico dominio (quali informazioni che possono essere verificate

e controllate in pubblicazioni accessibili al pubblico) – i fatti invece noti

solo al giudice come tale (ovvero la cui conoscenza è strettamente connessa con

l’attività ufficiale da lui svolta) devono essere condivisi con le parti per

poter essere utilizzati (Trezzini in: Commentario

pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a

ed. 2017, n. 10-11 ad art. 151 CPC) e di principio

dev’essere data loro l’occasione di esprimersi al riguardo (sentenza della CEF 14.2016.292 del 21 aprile

2017, consid. 5.2; Guyan in:

Basler Kommentar, ZPO, 3a ed. 2017, n. 3 e 6 ad art. 151 CPC; Trezzini, op. cit., n.

12.

ad art. 151; Hasenböhler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª ed.

2016, n. 7 ad art. 151 CPC; Leu

in: Brunner/Gasser/Schwander

[curatori], Schweizerischen

ZPO, Kom­mentar, 2a ed. 2016, n. 31 ad art. 151 CPC; Schmid in: ZPO,

Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 11 ad art. 151 CPC; Brönni­mann in: Berner Kommentar,

Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 9 ad art. 151 CPC).

b) Nel caso in esame, è poco probabile che la RE 1 fosse ignara delle

precedenti cause di rigetto promosse dalla CO 1 nei confronti del proprio

presidente (AC 2) e del proprio membro (AP 1). Nondimeno, il Pretore avrebbe dovuto

garantire il diritto di essere sentito della convenuta, dandole la possibilità

di esprimersi sulla circostanza, non allegata dalle parti, sulla quale egli

intendeva fondare la propria decisione. Di principio, dunque, l’incarto gli andrebbe

ritornato affinché rimedi alla propria omissione formale. Se da ciò si

prescinde, è solo per economia di giudizio, poiché, volendo anche riconoscere

la legittimazione passiva della RE 1, il reclamo, come si vedrà, va comunque

accolto per un altro motivo (v. sotto consid. 5.2).

5.2

La reclamante, in effetti, eccepisce

nuovamente che la procedente non ha correttamente adempiuto i propri obblighi

contrattuali, invocando la cosiddetta “exceptio non adimpleti contractus” fondata

sull’art. 82 CO (osservazioni all’istanza, pag. 4 ad 3).

a) Ora,

ove l’escusso contesti in modo non palesemente insostenibile

e sufficientemente circostanziato la correttezza dell’adempi­­mento delle

prestazioni dovutegli dall’escutente nell’ambito di un contratto bilaterale, incombe

al procedente dimostrare di avere adempiuto correttamente i propri obblighi per

ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione all’esecuzione volta all’incasso

della propria pretesa (cosiddetta “Basler Praxis”, cui questa Camera ha aderito

recentemente: sentenza 14.2017.73 del 27 dicembre 2017 consid. 5.5/c).

b) Nel

caso concreto, in prima sede l’istante non ha contestato la difettosità dell’opera

eccepita dall’escussa sulla scorta della lettera di messa in mora del 7

settembre 2015 (doc. 3), limitandosi con la replica orale a riconfermare la

propria domanda. Ebbene, allegazioni di fatto non contestate sono reputate

provate (art. 150 cpv. 1 CPC a contrario). Già per questo

motivo il Pretore non può essere seguito laddove ritiene che lo scritto appena

menzionato non sia sufficiente a rendere verosimile l’incorretto adempimento della

prestazione dell’istante (analogamente: sentenza della CEF 14.2016.143 del 3

novembre 2016, consid. 2 e 3). D’altronde, contrariamente a quanto scrive il

Pretore fondandosi implicitamente sulla giurisprudenza ormai superata di questa

Camera, spetta in linea di massima all’escutente dimostrare di avere

correttamente eseguito la propria prestazione e non al­l’escusso di renderne

verosimili le carenze, peraltro debitamente segnalate. Nella fattispecie, sulla

scorta della diffida del 7 settembre 2015 (doc. 3) la reclamante fa valere in modo non palesemente insostenibile e sufficientemente circostanziato

l’esisten­­za di difetti nelle case fornite dall’istante, tanto che quest’ultima

neppure li ha contestati, né in prima né in seconda sede. Anche per questo

(secondo) motivo il reclamo merita dunque accoglimento e la sentenza impugnata

va riformata nel senso della reiezione dell’istanza.

6.

In

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non

appaiono infatti date circostanze speciali giusta l’art. 107 cpv. 1 lett. f CPC

che facciano apparire iniqua una ripartizione secondo l’esito della procedura (cfr. sentenza

della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1).

7.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 91'523.55,

supera ampiamente la soglia di fr. 30'000.– ai fini

dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto

e di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così

riformati:

1. L’istanza è respinta.

2. La

tassa di giustizia e le spese di fr. 300.–, da anticipare dalla parte

istante, sono poste a suo carico. La CO 1 rifonderà alla RE 1 fr. 2'000.–

per ripetibili.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 500.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1, che rifonderà

alla RE 1 fr. 1'800.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).