Fallimento. Reclamo. Nullità della comminatoria di fallimento emessa mentre l’opposizione del debitore non era stata rigettata. Spese e ripetibili

Incarto n.

14.2017.134

Lugano

4 settembre 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa SO.2017.658 (fallimento) della Pretura del Distretto di

Bellinzona promossa con istanza dell’8 giugno 2017 dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’ PA 1,)

giudicando sul reclamo dell’8 agosto 2017 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 2 agosto 2017 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Bellinzona, l’8 giugno 2017 l’CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 25'395.80 più interessi.

Fatti

B. Entro

il termine impartito dal Pretore, il 4 luglio 2017 la convenuta ha presentato

osservazioni scritte, in cui ha contestato l’impor­­to di fr. 31'506.75

richiesto dall’istante e si è detta disposta a pagare immediatamente, anche in

contanti presso la Pretura, la somma di fr. 26'906.70 stabilita dalla

decisione dell’8 febbraio 2017 del Tribunale cantonale delle assicurazioni. In

replica, del 14 luglio 2017, l’CO 1 ha precisato che l’importo di fr. 25'395.80

richiesto con l’istanza è corretto e corrisponde a quanto deciso dal Tribunale

cantonale delle assicurazioni.

C. Statuendo

con decisione del 2 agosto 2017 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 dal 3 agosto 2017 alle ore 09:00, ponendo a carico della massa fallimentare

la tassa di giustizia di fr. 80.–.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo dell’8 agosto 2017 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, in via

principale l’accertamento della nullità della comminatoria di fallimento e in

ogni caso l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito

posto in esecuzione. L’indomani

il vicepresidente della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo

parziale. Nelle sue osservazioni del 30 agosto 2017, l’i­­stante ha concluso

per lo stralcio del reclamo e la messa a carico della RE 1 delle spese

processuali, avendo quest’ultima pagato il credito posto in esecuzione dopo l’apertura

del fallimento.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci

giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato l’8

agosto 2017 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 4 agosto, in concreto il

reclamo è senz’altro tempestivo.

2.

In

virtù dell’art. 173 cpv. 2 LEF, se il giudice del fallimento ritiene che nell’esecuzione

che ha portato alla domanda di fallimento sia stata anteriormente emanata una

decisione nulla, egli differisce la sua decisione e sottopone il caso all’autorità

di vigilanza.

2.1

Nel

caso in esame, il Pretore non sembra aver esaminato la questione della validità

della comminatoria di fallimento perché la RE 1 non l’ha contestata nelle sue

osservazioni del 4 luglio 2017, di cui egli non ha comunque apparentemente tenuto

conto (nella sentenza impugnata scrive che la convenuta non ha presentato

osservazioni). L’autorità di ricorso in materia fallimentare deve però

rilevare d’ufficio tutte le censure di nullità assoluta (ai sensi dell’art. 22

LEF) riferite a irregolarità precedenti la decisione di prima istanza, pur non

allegate davanti al primo giudice, in particolare la nullità della comminatoria

di fallimento (art. 174 cpv. 1, 2. periodo

LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 36 e 16 ad art. 174 LEF; sentenza della CEF

14.2001.88

del 9 gennaio 2002).

2.2

Nella

fattispecie, essendo la Camera di esecuzione e fallimenti sia autorità giudiziaria

superiore in materia di fallimento (sopra consid. 1) sia autorità cantonale

unica di vigilanza (art. 10 cpv. 1 LALEF e 3 LPR), si è ritenuto superfluo

aprire formalmente un incarto di vigilanza per esaminare la censura di nullità

della comminatoria di fallimento. È del resto di tutta evidenza che tale atto è

nullo, poiché nella sua decisione dell’8 febbraio 2017 (inc. 34.2016.11, doc. B

accluso all’istanza di fallimento) il vicepresidente del Tribunale

cantonale delle assicurazioni non ha rigettato l’opposizione interposta dalla RE

1.

al precetto esecutivo n. __________, siccome l’CO 1 non aveva formulato una

conclusione in tal senso (v. la stessa sentenza, consid. 2.9 pag. 12). E una

comminatoria di fallimento emessa in un’esecuzione in cui l’opposizione non è

stata rigettata o ritirata è nulla (DTF 130 III 659 consid. 2.2.2).

2.3

Ciò posto, la domanda di accertamento della nullità della comminatoria

di fallimento – che formalmente sarebbe dovuta essere presentata con un ricorso

all’autorità di vigilanza ai sensi dell’art. 17 LEF (art. 22 cpv. 1 LEF) – è

diventata senza oggetto con l’e­­stinzione dell’esecuzione

in seguito al pagamento, il 4 agosto 2017, dell’importo posto in esecuzione. Di tale nullità va tuttavia

tenuto d’ufficio conto nell’accogliere il reclamo e annullare la sentenza di

fallimento senza necessità di esaminare la questione della solvibilità della

reclamante nel senso dell’art. 174 cpv. 2 LEF.

3.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come le ripetibili,

determinate in virtù dell’art. 12 RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art. 96 CPC, e le

spese dell’Ufficio dei fallimenti di Bellinzona, sono poste in ambo le sedi a

carico dell’istante (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di

fallimento pronunciata il 2 agosto 2017 dalla Pretura del Distretto di

Bellinzona nei confronti della RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia

di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico dell’CO

1.

3. Le spese dell’Ufficio

dei fallimenti di Bellinzona, da anticipare come di rito, sono poste a carico dell’CO

1.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico dell’CO

1, che rifonderà alla RE 1 fr. 800.– per ripetibili.

III. Notificazione a:

–;

–;

– Ufficio

di esecuzione, Bellinzona;

– Ufficio

dei fallimenti, Bellinzona;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Bellinzona, Bellinzona.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).