Fallimento. Termine di perenzione di 15 mesi per inoltrare la domanda di fallimento. Sospensione durante la procedura di rigetto. Rinvio al giudice per statuire sulla domanda. Spese e ripetibili

Incarto n.

14.2017.197

Lugano

15 dicembre 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (fallimento) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 5 agosto 2016

dalla

RE 1

(patrocinata dall’__________ RA 1, __________)

contro

CO 1

giudicando sul reclamo del 26 ottobre 2017 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 19 ottobre 2017 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 5 agosto 2016 la

Fondazione Istituto Collettore LPP ha chiesto alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento di CO 1 per il mancato pagamento

di fr. 13'608.55 più interessi e spese.

B. All’udienza

di discussione del 18 ottobre 2017 nessuno è comparso.

C. Statuendo con decisione del 19 ottobre

2017 il Pretore ha respin­to l’istanza, ponendo a carico della

RE 1 la tassa di giustizia di fr. 80.–.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 26 ottobre 2017

per ottenere l’accoglimento dell’istanza e la pronuncia

del fallimento dell’escussa, protestate spese e ripetibili. Entro il termine

impartitole per presentare eventuali osservazioni, CO 1 è rimasta silente.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2 CPC). Presentato il 26 ottobre 2017 contro la sentenza notificata alla RE 1

il 20 ottobre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2 Giusta

l’art. 174 cpv. 1 LEF, le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si

sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Tale facoltà comprende

la possibilità di produrre nuovi mezzi di prova compatibili con il carattere

sommario della procedura, quindi essenzialmente documenti (Giroud in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a

ed. 2010, n. 19 ad art. 174 LEF). Siccome

anteriori alla decisione impugnata, nel caso specifico sono quindi ammissibili

Fatti

i documenti (da D, E, G a K) acclusi al reclamo.

2. Nella

decisione impugnata, richiamato il termine di perenzione di 15 mesi stabilito

dall’art. 166 cpv. 2 LEF per presentare la

domanda di fallimento, il Pretore ha implicitamente constatato come tra la

notifica del precetto esecutivo (il 21 settembre 2015) e “l’ul­­tima data di richiesta

del rinvio dell’udienza” (il 31

maggio 2017) fossero trascorsi più di 15 mesi e ha quindi respinto la

domanda di fallimento.

3. Nel

reclamo l’istante sostiene che il termine di quindici mesi non era ancora decorso

quando, il 5 agosto 2016, è stata presentata la domanda di fallimento, pur

facendo astrazione della sospensione verificatasi nella procedura giudiziale di

rigetto dell’opposi­­zione, svoltasi dal 21 aprile al 16 giugno 2016. La

reclamante contesta che si possano considerare le richieste di rinvio del­l’udienza

come nuove domande di fallimento. L’unico atto introduttivo d’istanza, a suo

parere, è la domanda di fallimento, che crea litispendenza, ed è l’unico

determinante nella valutazione della tempestività dell’iniziativa del creditore

sotto il profilo del­l’art. 166 cpv. 2 LEF. Del resto, essa sottolinea, l’udienza

è stata fissata nell’esclusivo interesse dell’escussa mentre l’istante non era

obbligata a presenziare. Per abbondanza, la reclamante precisa di avere chiesto

i rinvii d’udienza dietro le insistenze della debitrice e “per mero spirito altruistico”.

4. In

virtù dell’art. 166 cpv. 1 LEF, decorso il termine di venti giorni dalla

notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento e il

precetto, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.

Tale diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto

esecutivo. Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a

partire dal giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua

definizione giudiziale (art. 166 cpv. 2 LEF). Ciò vale sia per le azioni di merito

sia per le procedure sommarie di rigetto dell’opposizione (Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG II,

2a ed. 2010, n. 16 ad art. 166 LEF; Gilliéron,

Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5a ed. 2012, n. 1146).

I termini di perenzione dell’art. 166 cpv. 2 LEF ricominciano a decorrere dal

momento in cui la decisione che rigetta l’opposizione è esecutiva, ovvero dalla

sua notifica ove sia stata emessa in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC;

DTF 106 III 51, consid. 3; Diggelmann

in: SchKG, Kurzkommentar, 2a

ed. 2014, n. 6 ad art. 166 LEF), rispettivamente dal suo passaggio in giudicato

qualora, come nella fattispecie, sia stata pronunciata in procedura di diritto

amministrativo federale (art. 79 LEF), avendo il ricorso, contrariamente al

reclamo, effetto sospensivo automatico (art. 55 cpv. 1 PA, RS 172.021).

4.1 Incombe

al giudice del fallimento di accertare, d’ufficio, il rispetto del termine di

perenzione dell’art. 166 cpv. 2 LEF (DTF 106 III 54 consid. 2), e pertanto

anche i fatti rilevanti al riguardo (cfr. art. 255 lett. a CPC; sentenza

della CEF 14.2014.95 del 1° luglio 2014, consid. 4.2), perfino a favore dell’istante (sentenza della CEF 14.2014.114

dell’8 settembre 2014 consid. 4.1).

4.2 Nel

caso specifico, il precetto esecutivo è stato notificato il 21 settembre 2015

(doc. A) e quindi il termine di quindici mesi sarebbe scaduto il 21 dicembre

2016. Sennonché in virtù dell’art. 166 cpv. 2 LEF il termine di perenzione

rimane sospeso a partire dal giorno dell’inoltro dell’azione intesa al rigetto

dell’opposizione sino a quello della sua definizione giudiziale. Nella

fattispecie, il termine è così rimasto sospeso dal 28 settembre 2015, data in

cui l’opposizione al precetto esecutivo è stata comunicata alla fondazione

istante (vedi timbro sul doc. A; cfr. sentenza della CEF 14.2011.190 dell’11

gennaio 2012, consid. 4.4, massimata in RtiD 2012 II 895 n. 56c), al 23 maggio

2016 al più presto, ovvero alla scadenza del termine – di trenta giorni (art.

60 cpv. 2bis LPP, RS 831.40) – del ricorso contro la decisione di

rigetto definitivo (doc. C). La durata della sospensione, di 239 giorni, va aggiunta

all’ultimo giorno del termine calcolato senza tenere conto della sospensione

(il 21 dicembre 2016), sicché la scadenza è riportata al 17 agosto 2017 (sul

computo, v. sentenza della CEF 14.2014.114 già citata, consid. 4.3/b). Ne segue

che, anche volendo ritenere, come il Pretore, la

data dell’ultimo rinvio (il 31 maggio 2017) come determinante per il calcolo

del termine, la domanda dell’istante è senz’altro tempestiva.

Ad

ogni modo, del resto, una domanda di rinvio dell’udienza non può logicamente

essere considerata alla stregua della presentazione di una nuova domanda di

fallimento. Spetta solo al giudice ammetterla o rifiutarla se la ritiene

incompatibile con l’esigenza di celerità che connota la procedura (sommaria) di

fallimento (dovendo però, in caso di accordo tra le parti, fare i conti con l’art.

33 cpv. 3 LEF). Tutt’al più il giudice potrebbe, dopo averne debitamente

avvisato l’istante, considerare la richiesta di rinvio come un ritiro della

domanda di fallimento, con la conseguenza che il creditore non la potrebbe più

ripresentare prima del decorso di un mese (art. 167 LEF), con il rischio, in

quel caso sì, che nel frattempo il suo diritto di chiedere il fallimento si

estingua per perenzione. Nel caso in esame, tuttavia, il Pretore non ha mai

considerato la domanda siccome ritirata, dal momento che si è limitato a

Considerandi

rinviare le udienze senza esigere la presentazione di una nuova domanda di

fallimento. Il reclamo va pertanto accolto per quanto riguarda la tempestività

dell’istanza di fallimento.

5.

Ritenendo

la causa matura per il giudizio, la reclamante chiede inoltre alla Camera di

pronunciare il fallimento dell’escussa.

5.1

In

caso di accoglimento del reclamo, l’autorità giudiziaria superiore può annullare

la decisione impugnata e rinviare la causa alla giurisdizione inferiore, oppure

statuire essa stessa se la causa è matura per il giudizio (art. 327 cpv. 3

CPC). Il reclamo ha di principio effetto cassatorio (FF 2006 pag. 6751 ad art.

325; Steinin­ger in: Brunner/Gasser/Schwander (curatori),

Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2a ed. 2016, n. 3 ad art. 327

CPC). Se la causa è matura per il

giudizio entra però in considerazione la riforma della decisione impugnata, in

particolare nelle procedure sommarie della LEF come le cause di rigetto dell’opposizione

o di fallimento (FF 2006 pag. 6751). Visto il carattere comunque eccezionale

della facoltà riformativa, essa non dovrebbe essere più ampia di quella

prevista per l’appello. Anche quando è matura per il giudizio, la causa deve

pertanto essere rinviata alla giurisdizione inferiore qualora non sia stata

giudicata una parte essenziale dell’azione (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 1 CPC

per analogia; in questo senso: Verda

Chiocchetti in:

Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto

processuale civile svizzero, vol. II, 2a ed. 2017, n. 12 ad art. 327

CPC). L’autorità giudiziaria

superiore non è vincolata alle domande del reclamante (sentenza del Tribunale

federale 5A_292/2012 del 10 luglio 2012 consid. 2.3; Steininger,

op. cit. loc. cit.; Brunner

in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a

ed. 2014, n. 5 ad art.

327.

CPC; Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber­ger

[curatori], Kommentar zur

Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 11 ad art. 327 CPC).

5.2

Nella fattispecie, la causa non è matura per il giudizio perché al­l’istante

non risulta ancora essere stata richiesta l’anticipazione delle spese del

giudizio e dell’ufficio dei fallimenti (art. 169 LEF), ma soprattutto perché il

Pretore non ha per nulla esaminato la questione principale, essendosi limitato

a respingere l’istanza per un motivo di pura forma. La Camera non può in tale

circostanza sostituire il proprio giudizio a una decisione invero inesistente

(nel risultato: sentenza della CEF 14.2014.114 già citata, consid. 5).

6.

La

reclamante chiede infine che spese e ripetibili in entrambe le

sedi siano poste a carico dell’escussa.

6.1

Secondo

la giurisprudenza della Camera (14.2013.26 del 2 maggio 2013, consid. 7;

14.2015.72

del 16 settembre 2015, RtiD 2016 I 729 n. 47c consid. 7), le spese

giudiziarie vanno per principio poste a carico della parte soccombente (art.

106.

cpv. 1 CPC), anche se non ha presentato osservazioni (DTF 128 II 94,

consid. 2/b a proposito dell’art. 63 cpv. 1 PA; DTF 123 V 157 consid. 3/c e DTF 123 V 159 consid. 4/b in merito all’art.

156.

cpv. 1 vOG; sentenza 4C.88/2006 del 26 settembre 2006, consid. 8

[non pubblicata in 132 III 747]; implicitamente contra:

DTF 139 III 38 consid. 5), a meno che vi siano circostanze speciali che facciano

apparire iniqua una ripartizione secondo l’esito della procedura (art. 107 cpv.

1.

lett. f CPC; sentenze del Tribunale federale 5A_737/2016 del 27 marzo 2017

consid. 2.3,4A_9/2015 del 29 luglio 2015 consid. 6,4A_518/2012 dell’8 luglio

2013, consid. 3.1 e B 8/07 del 28 giugno 2007 consid. 5.1 [non pubblicata in DTF

133.

V 488]) oppure che il ricorso sia stato accolto a causa di un errore di

procedura particolarmente grave commesso dal­l’autorità precedente ("Justizpanne"), di cui la parte

soccombente non ha colpa qualora, d’altronde,

essa abbia proposto l’accogli­­mento del ricorso o si sia astenuta dal

formulare conclusioni (DTF 133 V 408

consid. 5; sentenze 5D_166/2012 del 7 febbraio 2013, consid. 6.1,

5A_72/2013 del 19 marzo 2013,5A_61/2012 del

23.

marzo 2012 consid. 4,2C_465/2012 del 29 ottobre 2012, consid. 3).

In quest’ultimo caso, le spese, ma non le ripetibili, sono poste a carico dello

Stato (art. 107 cpv. 2 CPC; sentenze del Tribunale federale 5A_737/2016 [già

citata], consid. 2.3,4A_364/2013 del 5 marzo 2014 consid. 15.4 e 5A_104/2012

dell’11 maggio 2012 consid. 4.4.2; sentenze della CEF 14.2016.200 del 5 gennaio

2017.

consid. 3 e 14.2012.23 del 5 marzo 2012, consid. 5).

La dottrina dominante in materia di procedura

civile segue lo stesso orientamento (Trezzini

in: Trezzini et al.

[curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile

svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 27 ad art. 106 e n. 31-32 ad art. 107 CPC; Urwy­ler/Grütter in: Brunner/Gasser/Schwander

(curatori), Schweiz­erische ZPO, Kommentar, vol. I, 2a ed.

2016, n. 5 ad art. 106 CPC; V. Rüegg/M.

Rüegg in: Basler Kommentar,

ZPO, 3a ed. 2017, n. 5 ad art. 106 CPC; più sfumato: Jenny

in: Sutter-Somm/ Ha­senböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen

ZPO, 2ª ed. 2013, n. 8 ad art. 106 e n. 22 ad art. 107 CPC, secondo cui la

parte avversa che si “distanzia”

dalla causa non presentando osservazioni non può ritenersi soccombente, sicché le spese andrebbero ripartite secondo

equità in virtù dell’art. 107 cpv. 1 lett. f CPC: sennonché questa norma si

applica quando la ripartizione secondo il principio della soccombenza non è

equa, non in caso di – presunta – assenza di soccombenza).

6.2

Nel

caso in esame, la convenuta risulta soccombente in questa sede (tranne sulla

questione del rinvio) e in linea di massima dovrebbe quindi sopportare le spese

processuali anche se non ha dato seguito all’invito a presentare osservazioni

al reclamo. La sentenza impugnata poggia però su un motivo evocato d’ufficio

dal Pretore, che la convenuta non ha fatto suo né in prima né in seconda sede,

in cui non è comparsa. Non sarebbe equo, in siffatte condizioni, porre interamente

le spese a suo carico, come non sarebbe neppure giusto addossarle integralmente

alla reclamante. Per equità, occorre dunque suddividerle a metà tra le parti,

compensate le ripetibili (art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Le spese e ripetibili

di prima sede verranno nuovamente fissate con la nuova decisione. Ciò rende

superfluo esaminare se esse sarebbero dovute essere poste a carico dello Stato

in virtù dell’art. 107 cpv. 2 CPC.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il

reclamo è parzialmente accolto, di conseguenza la sentenza impugnata è annullata

e la causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei

considerandi.

2. Le

spese processuali di fr. 150.– relative al presente giudizio sono poste a

carico delle parti metà ciascuno, compensate le ripetibili.

3. Notificazione a:

–;

–;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).