Fallimento in seguito alla revoca della moratoria concordataria provvisoria

Incarto n.

14.2017.200

Lugano

28 novembre 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (moratoria

concordataria provvisoria; fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5, promossa con istanza 20 settembre 2017 dalla

RE 1

(rappr. dall’amministratrice unica RA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 31 ottobre 2017 presentato dalla RE 1 contro

la decisione del 23 ottobre 2017, con cui il Pretore ha revocato la moratoria

concordataria provvisoria del 25 settembre 2017 e dichiarato il fallimento dell’istante;

ritenuto

in fatto: A. Con riferimento

alla causa di fallimento senza preventiva esecuzione presentata il 24 maggio

2017 dalla Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG (inc. __________), il 20

settembre 2017 la società RE 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5, di concederle senza

indugio una moratoria provvisoria concordataria di tre mesi.

Fatti

B. Con

decreto del 26 settembre 2017, che annulla e sostituisce quello del giorno

precedente, il Pretore ha accolto l’istanza e ha nominato CO 1 a commissario

del concordato, assegnan­do all’istante un termine di dieci giorni per versare

al commissario un primo anticipo di fr. 30'000.– a garanzia delle sue

spese e onorari, e alla Pretura un anticipo di fr. 1'000.– sulla tassa di

giustizia, con la comminatoria che in caso di decorso infruttuoso del termine

la moratoria sarebbe stata revocata.

C. Con

scritto del 10 ottobre 2017, il commissario del concordato ha comunicato alla Pretura che l’anticipo di fr. 30'000.– non gli era

stato versato entro il termine impartito. All’udienza del

successivo 23 ottobre, fissata a richiesta della stessa istante, essa ha precisato di non avere proceduto all’anticipazione

richiesta in quanto la banca (la PI 1) le aveva chiuso il conto.

D. Statuendo

con decisione del 23 ottobre 2017 il Pretore ha revocato la moratoria

concordataria provvisoria e dichiarato il fallimento della RE 1 dal 24 ottobre

2017 alle ore 10:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di

giustizia di fr. 500.– e fr. 2'000.– per spese e onorari del

commissario.

E. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 31 ottobre 2017

per ottenere l’annullamento del fallimento.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata dal giudice del concordato – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 295c cpv. 1, 174 cpv. 1, cui

rinvia l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera

di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1, 295c cpv. 1

LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 31 ottobre 2017 contro la sentenza

notificata alla RE 1 al più presto il 24 ottobre, in concreto il reclamo è senz’altro

tempestivo.

2.

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’ap­­plicazione errata del diritto sia

l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi,

fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di

fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte

Nova” –, se

questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.

1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova

autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità

(art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole

valgono anche in materia di fallimento senza preventiva ese­cuzione,

l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenze del Tribunale

federale 5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2, e 5A_14/2011 del 9

agosto 2011 consid. 3.4, con rimandi).

Nel

caso specifico, la reclamante produce con il ricorso una serie di documenti (da

1.

a 20), che risultano però tutti anteriori o contemporanei alla decisione impugnata.

Sono quindi tutti ammissibili senza che sia necessario verificare la solvibilità

della fallita.

3.

In

virtù dell’art. 192 LEF, il fallimento è dichiarato d’ufficio, senza preventiva

esecuzione, nei casi previsti dalla legge. È in particolare il caso ove il

giudice che ha concesso una moratoria concordataria provvisoria constati poi la

manifesta assenza di possibilità di risanamento o di omologazione di un

concordato (art. 294 cpv. 3 LEF). Contro la decisione che, esplicitamente o

implicitamente, revoca la moratoria provvisoria o rifiuta la concessione di una

moratoria definitiva, e decreta il fallimento, il debitore può interporre

reclamo (art. 295c cpv. 1 LEF) e ottenere l’annul­­lamento del fallimento e la concessione

di una moratoria definitiva a condizione di rendere verosimile l’esistenza di

possibilità realistiche di risanamento o di omologazione di un concordato (Hun­keler in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed.

2014, n. 16 ad art. 294 e n. 14 ad art. 295c LEF; Umbach-Spahn/Kesselbach/Exner in:

Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 3 ad art. 294 LEF con un

riferimento alla decisione del Tribunale federale 5A_950/2015 consid. 8.3.1; Umbach-Spahn/Kesselbach/Fink, op. cit., n.

14.

ad art. 295c).

4.

Nella decisione impugnata, il Pretore ha

rilevato che l’incapacità dell’istante di versare gli anticipi richiesti a

garanzia delle spese processuali del commissario e della Pretura appalesa già

una manifesta assenza di possibilità di risanamento o di omologazione di un

concordato. Il primo giudice ha d’altronde evidenziato come la sostanziale

inattività dei due conti bancari dell’istante riscontrata dal commissario

strida con i dati contabili da essa forniti, i quali non sono sufficientemente fededegni da evitare la revoca

della moratoria provvisoria e la dichiarazione del fallimento.

5.

La

reclamante sostiene anzitutto che l’inosservanza del termine per prestare gli

anticipi richiesti è dovuta alla chiusura, arbitraria, inaspettata e

imprevedibile, del suo conto presso la PI 1, di cui è venuta a conoscenza solo

con la comunicazione 6 ottobre 2017 del commissario. La reclamante non spiega

tuttavia perché non avrebbe potuto pagare, entro la scadenza assegnatale o perlomeno

prima del 23 ottobre, gli importi richiesti senza appoggiarsi al conto in

questione. Non contesta neppure che il saldo del conto fosse a zero già prima

della chiusura (scritto 10 ottobre 2017 del commissario, doc. 5, 2° foglio,

accluso al reclamo). Non si capisce pertanto perché l’istante non avrebbe

potuto girare direttamente al commissario e alla Pretura la somma che secondo

una vaga allegazione nel reclamo (a pag. 2, n. 1) essa avrebbe voluto

accreditare sul conto della PI 1 prima di far fronte alla richiesta d’anticipo.

Priva di rilievo, la censura va respinta. Ne segue che la moratoria provvisoria

andava revocata quale conseguenza, debitamente comunicata nella decisione del

26.

settembre 2017, del mancato versamento degli anticipi richiesti.

Che

tale revoca possa da sola giustificare l’apertura del fallimento senza preventiva

esecuzione non è scontato. L’art. 294 cpv. 3 LEF (come gli art. 293a

cpv. 3 o 296b lett. b LEF) vincola infatti il fallimento alla mancanza

di possibilità di risanamento o di omologazione del concordato e non solo alla

revoca o alla mancata concessione di una moratoria concordataria. È del resto

ammesso che in alcuni casi il giudice possa rifiutare o revocare la moratoria

senza dichiarare simultaneamente il fallimento, ove il risanamento abbia avuto

esito positivo prima della scadenza della moratoria (art. 296a cpv. 1

LEF) o la richiesta di moratoria provvisoria debba essere respinta poiché

prematura o abusiva (DTF 142 III 367 consid. 2.3; Hunkeler, op. cit., n. 22 ad art. 294; Umbach-Spahn/Kesselbach/Exner,

op. cit., n. 2 ad art. 294). La

questione può ad ogni modo essere lasciata indecisa nella fattispecie perché la

decisione impugnata resiste alle (altre) critiche della reclamante anche per quanto

attiene alla questione delle prospettive di risanamento o di omologazione del

concordato.

6.

Al riguardo la reclamante spiega l’assenza di

movimentazione re­gistrata sui suoi conti presso la PI 1

e la PI 2 (__________) con la necessità di predisporre la propria attività

commerciale, che si estende su più di venti Stati europei ed extraeuropei. D’altronde,

il secondo conto, il cui saldo è di € 3'751'335.34 (pari a fr. 4'021'431.48), è a suo dire un conto deposito “vincolato al 31.12.17

non utilizzabile per l’operatività fino alla sua scadenza”.

Dopo di che, essa assicura, i relativi fondi saranno trasferiti sui conti

operativi della società. In merito al proprio bilancio al 31 dicembre 2016,

infine, la reclamante ritiene che la contabilizzazione dei “crediti

da forniture e prestazioni” (per fr. 1'877'897.44) e

delle “prestazioni di

servizio non fatturate” (per fr. 217'616'000.–)

sia conforme alle regole del Codice delle obbligazioni svizzero, segnatamente

al suo art. 959 cpv. 3.

6.1

Così

argomentando, la reclamante perde di vista che i motivi per cui i suoi conti

non registrano attività e la regolarità formale della propria contabilità in

fondo poco importano. Le spettava invece dimostrare che il Pretore, in modo

manifestamente errato (sopra consid. 2), non avrebbe accertato la verosimile esistenza di reali possibilità di risanamento o di

omologazione di un concordato (sopra consid. 3). Invece essa si è limitata a

semplici allegazioni generiche sulla presunta attività preparatoria e

imprenditoriale svolta finora e sulla sua situazione contabile senza addurre riscontri

concreti e oggettivi. Tutti gli allegati alla scarna istanza del 20 settembre

2017.

sono documenti firmati dalla sola amministratrice unica dell’istante

medesima (fatto salvo il conteggio del­l’Ufficio d’esecuzione di Lugano, doc.

F), compresi il bilancio al 31 dicembre 2016 (doc. C), la relazione sulla

gestione (doc. D) e il piano di liquidità (doc. G), senz’alcuna verifica di un revisore. E anche i documenti

allegati al reclamo non forniscono elementi oggettivi, esterni alla società,

che possano sostanziare le allegazioni della reclamante e i dati contabili agli

atti.

6.2

L’unico

riscontro concreto è l’estratto del conto della PI 2 (doc. 3 accluso al reclamo).

In prima sede, l’amministratrice unica della reclamante ha dichiarato al

commissario che il conto era “in

garanzia”, motivo per cui non poteva adoperarlo per anticipare le spese della procedura concordataria (scritto 10 ottobre 2017, doc.

5.

secondo foglio). Nel reclamo, invece, essa afferma che si tratterebbe di un

conto di deposito vincolato fino al 31 dicembre 2017. A parte il fatto che sull’estratto

è indicato come conto corrente, la reclamante non ha reso verosimile, ad

esempio producendo una dichiarazione della banca, di poter disporre dei

relativi fondi all’inizio del prossimo anno per finanziare il concordato. Che

non riesca neppure ad anticipare fr. 31'000.– lascia anzi pensare che,

come dichiarato al commissario, il conto sia impegnato a garanzia di terzi. D’altronde

pare inverosimile che a fronte di un utile di fr. 153'767'738.43 nel 2016

(doc. C pag. 2), seppur costituito da crediti non ancora incassati, ma

riscuotibili nel giro di un anno (art. 959 cpv. 3 CO), la reclamante non riesca

a farsi anticipare o scontare i fr. 31'000.– necessari a evitarne il fallimento.

Nelle

circostanze descritte, non si può dunque dire che il Pretore abbia accertato i

fatti in modo manifestamente errato quando ha dedotto dall’incapacità dell’istante

di far fronte anche solo all’an­­ticipazione delle spese della procedura di

concordato la manifesta impossibilità di risanare la società o di giungere all’omologa­­zione di un concordato.

Infondato, il reclamo va respinto e la sentenza impugnata confermata. La

revoca del fallimento (art. 195 LEF) o l’omologazione di un concordato nella

procedura di fallimento (art.

332.

LEF) rimangono comunque possibili ove la reclamante dovesse riuscire a svincolare il conto della PI 2.

7.

Non

essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento non dev’essere

nuovamente pronunciato.

8.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) è a

carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza la decisione impugnata è

confermata.

2. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 300.– è posta a carico della

RE 1.

3. Notificazione a:

–;

–;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).