14.2017.216

Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti di contributi di diritto pubblico. Motivazione della sentenza impugnata

1 febbraio 2018Italiano16 min

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Fatti

B. All’udienza

di discussione del 6 novembre 2017 l’istante si è riconfermata nelle proprie

conclusioni, mentre la convenuta vi si è opposta, non senza produrre una

proposta di rateazione del suo debito in dieci rate varianti da fr. 5'000.–

a fr. 10'000.–.

C. Statuendo

con decisione del 9 novembre 2017 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 da quel medesimo giorno alle ore 14.00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 100.–.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 20 novembre

2017 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo,

l’annullamento del fallimento. Il 23 novembre 2017 il presidente della Camera

ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Nelle sue

osservazioni del 22 dicembre 2017, la CO 1 ha postulato la conferma della sentenza

impugnata.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia

l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2

CPC). Presentato il 20 novembre 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore

della RE 1 il 10 novembre, in concreto il reclamo è tempestivo.

2.

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia

l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi,

fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di

fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte

Nova” –, se

questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.

1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova

autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità

(art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole valgono anche in materia di fallimento

senza preventiva esecuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF

(sentenze del Tribunale federale 5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2,

e 5A_14/2011 del 9 agosto 2011 consid. 3.4, con rimandi).

Nel

caso specifico, la reclamante produce con il ricorso alcuni documenti riferiti

a fatti successivi alla dichiarazione del fallimento del 9 novembre 2017, come

l’estratto del registro delle esecuzioni (doc. G) o la dichiarazione 20

novembre 2017 della banca __________ (doc. L). Essi sono in linea di massima

ricevibili, ma ove fossero di rilievo per ritenere che la società ha ripreso i

suoi pagamenti dopo il fallimento, il provvedimento potrà essere annullato solo

se essa avrà anche reso verosimile la propria solvibilità.

3.

Nella

sentenza impugnata, il Pretore ha appurato che il credito dell’istante ammontava a fr. 86'453.50 al momento

dell’inoltro dell’istanza, il 6 settembre 2017, e a fr. 86'682.10 il

giorno dell’udienza, il 6 novembre 2017, e che nel

frattempo la convenuta ha versato solo due acconti, di fr. 2'087.75 e fr. 2'079.75.

Anche facendo astrazione di tre esecuzioni che la convenuta aveva allegato di

avere estinto senza dimostrarlo, il primo giudice ha rilevato come nei suoi

confronti siano ancora pendenti quindici esecuzioni per complessivi fr. 124'238.30. D’altronde –

egli ha soggiunto – dal bilancio e dalla proposta di

dilazione formulata all’udienza, che fissa la scadenza dell’ultima rata al 31

marzo 2020, si evincono problemi di liquidità, che la convenuta del resto ha riconosciuto,

mentre le prime misure atte al risanamento dei conti cui essa allude sono state

solo abbozzate genericamente.

4.

Con

il reclamo la RE 1 sostiene che il Pretore ha ammesso a torto l’applicabilità

dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, siccome nei casi in cui, come nella fattispecie,

l’esecuzione può essere proseguita solo in via di pignoramento in virtù dell’art.

43.

LEF, quella norma entra in considerazione unicamente se la via del pignoramento

è priva di prospettive di riuscita. D’altronde, la reclamante sostiene che il

credito dell’istante non è a rischio a fronte delle misure di risanamento da

essa già intraprese, che hanno condotto in particolare alla riduzione del

numero dei dipendenti da 45 a 18 e al ricupero in corso di due crediti di fr. 78'282.23

e 39'000.–. A mente della reclamante, poi, i diversi pagamenti fatti alla Cassa

istante, in particolare dei contributi correnti, escludono una sospensione

durevole nel senso dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF. Contesta anche il debito

complessivo di fr. 222'031.30 risultante dall’estratto del registro delle

esecuzioni, da cui vanno depennate a suo dire sei esecuzioni da essa estinte

con pagamenti di complessivi fr. 35'921.40, così come un’ulteriore

esecuzione, oggetto di una causa pendente presso il Bezirksgericht __________.

Le richieste d’acconto della Cassa istante per il 2017 sarebbero inoltre

esagerate, perché non tengono conto della drastica riduzione di personale

intervenuta in quell’anno. La reclamante si duole infine di una violazione dell’obbligo

di motivazione della sentenza impugnata, segnatamente per quanto riguarda il

quesito a suo parere centrale della relazione tra gli art. 43 e 190 cpv. 1 n. 2

LEF.

5.

esigenze minime di motivazione di una sentenza civile nel senso dell’art. 239

CPC sono quelle che discendono dall’art. 29 cpv. 2 Cost. Il giudice non è

tenuto perciò a determinarsi su ogni singola allegazione. La motivazione può

anche essere breve e concisa. Essenziale è che permetta di capire perché egli

ha statuito in un modo piuttosto che in un altro, sicché l’interessato possa

valutare con cognizione di causa se deferire il litigio all’autorità

superiore, la quale deve – a sua volta – poter esercitare adeguatamente il suo

controllo giurisdizionale (DTF 143 III 70 consid. 5.2, 142 II 157

consid. 4.2, 142 III 436 consid. 4.3.2 con rinvii; sentenza del Tribunale

federale 5A_506/2016 del 6 febbraio 2017 consid. 2.1.1 con rinvii).

Nel

caso specifico, il Pretore ha esposto partitamente i motivi per cui ha ritenuto

adempiuto il presupposto della sospensione dei pagamenti a norma dell’art. 190

cpv. 1 n. 2 LEF. Se egli non si è espresso anche sull’art. 43 LEF, ciò è

semplicemente dovuto al fatto che la reclamante non ha sollevato l’argomento

nelle sue osservazioni all’istanza, malgrado ora lo qualifichi come “quesito centrale della vertenza”. Del resto, essa ha manifestamente capito il motivo per cui il

fallimento è stato decretato e, come dimostra il nutrito reclamo, ha avuto modo

di esprimersi in merito con cognizione di causa, facendo valere anche l’incompatibilità

del giudizio avversato con l’art. 43 LEF. Nulla osta, quindi, a entrare senza

indugio nel merito del reclamo (per tacere del fatto che la reclamante non

chiede di rinviare la causa al Pretore perché motivi meglio la sentenza).

6.

In virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF,

il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza

preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento

che abbia sospeso i suoi pagamenti.

6.1

nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che

conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per

ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti

incontestati ed esigibili,

lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo

sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare anche

debiti di minima importanza, dimostrando così di non disporre di sufficienti

mezzi liquidi per far fronte ai propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti,

è sufficiente che il rifiuto di pagare verta su una parte essenziale delle sue

attività commerciali o su una determinata categoria di crediti, come i

contributi di diritto pubblico (sentenza del Tribunale

federale 5A_860/2008 del 28 maggio 2009 consid. 2). Perfino

un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito

è importante e se il rifiuto di pagare è durevole. La sospensione dei pagamenti non dev’essere

soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (DTF 137 III 468 consid. 3.4.1; sentenze

del Tribunale federale 5A_707/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 5.1 e 5A_14/2011 [citata sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi).

6.2

Secondo

alcuni autori (Acocella in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 12 ad art. 43 LEF; Krüsi in:

Kren-Kostkiewicz/ Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 9 ad art. 43 LEF) e

una sentenza dell’Obergericht zurighese (del 31 agosto 1984, ZR/1985, 240

consid. 1/b), i soggetti di diritto pubblico che vantano crediti fondati sul

diritto pubblico sarebbero legittimati a chiedere il fallimento del debitore senza

preventiva esecuzione secondo l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF solo se, oltre al

presupposto della sospensione dei pagamenti stabilito dalla norma in questione,

rendono verosimile anche il fatto che l’incasso dei loro crediti in via di pignoramento

(giusta l’art. 43 LEF) pare impossibile o sprovvisto di possibilità di

successo. Altri autori non menzionano questa esigenza supplementare (Brunner/Boller in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 19 ad art. 190 LEF; Talbot in:

Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 16 ad art. 43 LEF; Rigot in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 5 ad art. 43 LEF; Cometta, stesso commentario, n. 3 ad art.

190.

LEF; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 24 ad art. 43 e

vol. III, 2001, n. 26 ad art. 190 LEF).

a) In

realtà l’art. 190 cpv. 1 n. 2 non opera alcuna distinzione fra i creditori. E

non è dato a vedere perché, ove siano adempiuti i suoi presupposti, i creditori

di diritto pubblico dovrebbero essere trattati in modo diverso dai creditori di

diritto privato, specie poiché l’art. 43 LEF è una norma eccezionale, da

interpretare restrittivamente siccome deroga al principio della parità di trattamento

dei creditori (DTF 118 III 14 consid. 2 e 115 III 91 consid. 2; Gilliéron, op. cit., n. 10 ad art. 43; Rigot, op. cit., n. 3 ad art. 43). Non

è però necessario approfondire la questione nella fattispecie, dal momento che

appare ad ogni modo inverosimile che un’esecuzione in via di pignoramento

promossa dalla Cassa istante andrebbe a buon fine. Dal conteggio dell’Ufficio d’esecuzione

(UE) di Mendrisio prodotto con il reclamo (doc. G), infatti, si evince che nei

confronti della reclamante l’organo esecutivo aveva già emesso due attestati di

carenza di beni (n. __________ e __________) a favore della Divisione dell’IVA

il 31 maggio 2017 (come risulta da una consultazione del registro delle esecuzioni). Ciò attestava in modo ufficiale che

la reclamante non possedeva alcun bene pignorabile sicché le esecuzioni

promosse dall’istante sarebbero sfociate

a loro volta con ogni probabilità in attestati di carenza di beni – in

particolare le esecuzioni relative ai contributi sorti prima del 2017 (n. __________

per fr. 33'678.95, n. __________ per fr. 23'429.65 e n. __________7

per fr. 9'669.75, in tutti e tre i casi oltre agli accessori), cui la reclamante

ha ingiustificatamente interposto opposizione malgrado ne riconosca la

fondatezza (doc. G pagg. 4, 5 e 6). Quel che del resto è puntualmente successo,

siccome secondo le informazioni risultanti dal registro delle esecuzioni l’8

gennaio 2018 l’UE ha proceduto a un ulteriore pignoramento infruttuoso ed

emesso altri otto attestati di carenza beni ammontanti a quasi fr. 50'000.–

complessivi, di cui uno nell’esecuzione n. __________7.

b) Nulla

cambia al riguardo il fatto che il bilancio della reclamante presentasse un

attivo di fr. 807'712.42 al 31 dicembre 2016 (doc. 4 accluso alle

osservazioni all’istanza). Si tratta invero di un documento allestito dalla

stessa reclamante e non sottoposto a revisione da parte di un terzo

qualificato, quindi privo di ogni valore probante, alla stregua di semplici

allegazioni di parte. Per tacere del fatto che il bilancio menziona all’attivo

diritti nei confronti di centri di cure estetiche che la reclamante afferma di

avere in parte chiuso nel frattempo (osservazioni all’istanza, pag. 7), senza

peraltro rendere verosimile di aver ricuperato la somma iscritta a bilancio.

Anche la riduzione del numero dei dipendenti da 45 a 18 e il recupero in corso

di due crediti di fr. 78'282.23 e 39'000.– sono mere allegazioni senza riscontri

oggettivi: il doc. F è una contabilità la cui autenticità non è attestata da

alcuna dichiarazione o firma, mentre l’estratto prodotto quale doc. F1

non fornisce alcuna indicazione sulle reali prospettive d’incasso del saldo del

credito. In ogni caso, quanto incassato finora non sembra aver migliorato la

posizione dell’istante, i cui crediti sono tuttora scoperti. In particolare la

reclamante non ha documentato gli effetti della riduzione del personale sugli

incassi, di modo che la contrazione dei costi potrebbe anche essere stata

azzerata da un corrispondente calo delle entrate. Non appare verosimile, in

queste circostanze, che le esecuzioni dell’istante possano andare a buon fine,

neppure a medio termine. La prima (e principale) censura della

reclamante si rivela così infondata.

6.3

Rimane

da esaminare se, come sostiene la reclamante, i diversi pagamenti fatti alla

Cassa istante, in particolare dei contributi correnti, escludono una sospensione

durevole nel senso dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF.

a) In

realtà, la RE 1 non allega né rende verosimile di avere pagato all’istante

altro che i due acconti di fr. 2'087.75 e fr. 2'079.75 già menzionati

nella sentenza impugnata. Nemmeno essa si spinge fino al punto di pretendere

che tali modesti acconti (in confronto del suo debito verso l’istante), versati

per di più nello spazio di quasi due anni (i primi arretrati risalgono al

periodo del 2015), abbiano posto fine alla sospensione dei suoi pagamenti.

Contrariamente poi a quanto essa afferma nel reclamo, dagli atti si evincono

diverse manifestazioni esterne della sospensione

di una parte importante dei suoi pagamenti. Oltre all’emissione di attestati

di carenza di beni, si può infatti menzionare anche il fatto ch’essa ha interposto

opposizione a diverse esecuzioni che in realtà riconosce o non contesta (n. __________, __________,

__________, __________ o __________,

v. doc. G),

ha proposto all’udienza in prima sede un piano di rateazione che prevedeva il

pagamento delle rate più consistenti di fr. 10'000.– a fine del 2019 e l’ultima

di fr. 15'000.– entro il 31 marzo 2020 (doc. 8) senz’alcuna garanzia (del

resto non ha neppure pagato la prima rata di fr. 5'000.– entro il 31

dicembre 2017) e chiede tuttora ai suoi creditori di portare pazienza evocando

misure di risanamento che il Pretore ha giustamente reputato appena abbozzate genericamente.

Senza

dimenticare che le esecuzioni che l’attanagliano non riguardano solo contributi

IVA e AVS/AI/IPG (ciò che in sé, secondo la giurisprudenza – sopra consid. 6.1

– potrebbe già bastare) e vertono su oltre fr. 180'000.– (più di quanto

accertato dal primo giudice), anche volendo dedurre i pagamenti di fr. 36'000.–

complessivi documentati nel reclamo (doc. G1-G5), sebbene

fatti a creditori ricorrenti, non vi è alcuna certezza che abbiano effettivamente

estinto le esecuzioni menzionate dalla reclamante (a pag. 11) e non altre

pretese. La decisione impugnata non poggia quindi solo sull’accertata

sospensione dei pagamenti dei crediti vantati dall’istante ma, come visto, su

diversi altri indizi concreti e oggettivi.

b) Checché

ne dica la reclamante, poi, il caso in esame si distingue da quello zurighese

citato nel reclamo (ZR/1985, 239 segg.), giacché in quest’ultima fattispecie la

debitrice aveva pagato continuamente acconti sulle esecuzioni pendenti (consid.

2). Differisce anche dalle vertenze trattate da questa Camera in due sentenze

del 30 aprile e 5 maggio 1999 (pubblicate in Rep. 1999, 284 segg. n. 91/I+II, e

citate da Gilliéron,

Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5a ed. 2012, n. 1537),

in cui, nella prima, le esecuzioni insolute riguardavano importi relativamente

esigui, e nella seconda, il debitore aveva continuato a effettuare all’ufficio

d’esecuzione regolari versamenti di fr. 3'000.– mensili. Anche sotto

questo profilo il reclamo è votato all’insuccesso.

c) Quanto

al carattere durevole della sospensione dei pagamenti, è sufficiente rilevare

che un’esecuzione dell’istante concerne i premi per l’anno 2015 e che la

reclamante non è stata in grado, né in prima e neppure in seconda sede, di fornire

indicazioni attendibili sui tempi prevedibili per risolvere i suoi problemi di

liquidità, presentando un piano di risanamento preciso fondato su circostanze

oggettive, credibili e documentate.

d) Sprovvisto

di fondamento, il reclamo vede la sua sorte segnata. Dal momento che è stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento dev’essere

nuovamente pronunciato.

7.

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) segue la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano

ripetibili, non avendo la stessa formulato alcuna domanda motivata al riguardo

(v. art. 95 cpv. 3 lett. c CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è pronunciato il fallimento

della RE 1, Mendrisio, dal

venerdì

2 febbraio 2018 alle ore 10:00.

2. La

tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 300.–, è posta a carico della

RE 1.

3. Notificazione a:

–;

–

;

– Ufficio

di esecuzione, Mendrisio;

– Ufficio

dei fallimenti, Mendrisio;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio.

Comunicazione alla Pretura della

Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).