Inventario conservativo dei beni del debitore prima del fallimento. Decisione supercautelare con assegnazione di un termine per presentare le osservazioni. Decisione cautelare prima della scadenza del

Incarto n.

14.2017.23

Lugano

18 maggio 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (inventario prima del

fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con

istanza 20 dicembre 2016 da

CO 1

(patrocinata dall’avv. PA 2,)

contro

RE 1

(patrocinata dagli avv. PA 1 e __________ __________

)

giudicando sul reclamo del 10 febbraio 2017 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 30 gennaio 2017 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con istanza del 20 dicembre 2016 l’CO 1 ha chiesto alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5, “in

via supercautelare, cautelare e nel merito”, che fosse

ordinato all’Uf­­ficio d’esecuzione di Lugano di allestire, in conformità dei

combinati art. 83 cpv. 1 e 162 LEF, l’inventario dei beni della RE 1.

B. Il

22 dicembre 2016 il Pretore ha accolto l’istanza in via supercautelare e

ordinato all’Ufficio d’esecuzione di Lugano di procedere all’inventario di

tutti i beni della RE 1, assegnando a quest’ultima un termine di 20 giorni per

presentare le proprie osservazioni

scritte e ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 200.–. Il primo

giudice ha inoltre disposto che l’Uf­­ficio d’esecuzione avrebbe intimato una

copia della decisione alla società debitrice una volta eseguito l’allestimento

dell’inventario.

C. Il

23 dicembre 2016 l’Ufficio d’esecuzione di Lugano ha provveduto all’allestimento

dell’inventario conservativo ordinato.

D. Constatato come fosse trascorso infruttuoso il termine assegnato alla RE

1 per presentare le proprie osservazioni, statuendo con decisione del 30

gennaio 2017 il Pretore ha accolto l’istanza, confermato l’ordine di erezione

dell’inventario decretato il 22 dicembre 2016 in via superprovvisionale e posto

a carico della convenuta le spese processuali di fr. 200.– senza assegnare

ripetibili.

E. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 10 febbraio 2017 per ottenerne in via principale l’annullamento e la reiezione dell’istanza,

e in via subordinata l’annullamento e il rinvio della causa al primo giudice

per nuovo giudizio. Il 14 febbraio il presidente della Camera ha accolto la

domanda di effetto sospensivo presentata con l’impugnazione. Nelle sue

osservazioni del 27 marzo 2017, l’CO 1 ha concluso in via

principale per la reiezione del reclamo e in via subordinata per il suo

accoglimento nel senso dell’annullamento della decisione e del rinvio dell’incarto

al primo giudice “affinché

completi l’istruttoria.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di erezione d’in­­ventario

giusta gli artt. 83 e 162 LEF – è una decisione di prima istanza finale e

inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del

reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e

fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza

riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 10 febbraio 2017 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 31 gennaio

in concreto il reclamo, inoltrato l’ultimo giorno del termine, è tempestivo.

1.2 La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo

l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC). Benché prodotti per la prima volta in sede

di reclamo, i documenti D

(inventario) ed E (scritto dell’Ufficio d’esecuzione) sono ricevibili, poiché

alla stregua dell’art. 99 cpv. 1 LTF l’art. 326 cpv. 1 CPC non osta all’addurre

nova se ne dà motivo la decisione impugnata (DTF 139 III 471 consid. 3.4;

sentenza della CEF 14.2016.230 dell’8 febbraio 2017 consid. 1.2).

2. Nella

decisione impugnata il Pretore, dopo aver constatato che la RE 1 non aveva

presentato osservazioni all’i­­stanza nel termine impartito, ha accolto l’istanza

e confermato l’ordine di erezione di inventario di tutti i beni della società

convenuta, considerando che le condizioni per le quali era stato disposto il

provvedimento non erano nel frattempo mutate.

3. Nel

reclamo la RE 1 rileva anzitutto di aver ricevuto la decisione supercautelare e

la relativa istanza del 20 dicembre 2016 solo il 18 gennaio 2017, giorno in cui

Fatti

i cursori dell’Uffi­­cio d’esecuzione si sono presentati presso la sua sede per

la sottoscrizione dell’inventario dei beni allestito il 23 dicembre 2016. A

mente della reclamante la decisione del 30 gennaio 2017 è dunque prematura,

essendo il termine di 20 giorni impartitole per presentare le proprie

osservazioni iniziato a decorrere solo il 18 gennaio 2017.

4. Notificata

la comminatoria di fallimento, a richiesta del creditore il giudice del

fallimento, quando lo reputi opportuno, ordina all’uffi­­cio d’esecuzione di

allestire un inventario di tutti i beni dell’escus­­so (art. 162 LEF). Tale

ordine è una misura cautelare (nel senso dell’art. 98 LTF) a tutela dei diritti

dei creditori (DTF 137 III 144 consid.

1.3). È discussa la questione di sapere se il debitore deb­ba necessariamente essere sentito prima che

venga ordinata l’e­­rezione

dell’inventario (in tal senso: Diggelmann

in: SchKG, Kurz­kommentar, 2010, n. 6 ad art. 162 LEF; contra: Amonn/Walther, Grundriss

des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9a ed. 2013, n. 12 ad §

36, secondo cui il provvedimento ha carattere unilaterale).

Prima dell’entrata in vigore del Codice di procedura civile svizzero, in caso d’urgenza

o di pericolo incombente era ammesso che l’inventario fosse ordinato in via

superprovvisionale senza previa audizione del debitore, purché gli fosse poi conferita

la facoltà di esprimersi prima che il giudice confermasse o revocasse la misura

con una decisione emessa in via cautelare (Gil­liéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001,

n. 7 ad art. 162 LEF con riferimento a una decisione della

Cour de Justice ginevrina, SJ 1993 167-168; Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8

ad art. 162 LEF). La situazione non è mutata

con l’adozione del CPC (v. D. Staehelin

in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a

ed. 2010, n. 11a ad art. 83 LEF; Ottomann/Markus

in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 16 ad art. 162 LEF),

anzi in caso di particolare urgenza, il giudice è esplicitamente

abilitato a ordinare ogni provvedimento cautelare immediatamente e inaudita

altera parte (art. 265 cpv. 1 CPC), convocando nel contempo le parti a un’udienza

o assegnando alla parte toccata dal provvedimento un termine per presentare per

iscritto le proprie osservazioni. Sentita la controparte, egli deve poi d’ufficio

pronunciarsi sull’istanza (art. 265 cpv. 2 CPC).

4.1 Nel

caso in esame, il Pretore ha quindi giustamente assegnato alla convenuta un

termine (di venti giorni) per esprimersi sull’i­­stanza. Il problema è ch’egli

ha statuito, in via cautelare (e nel merito, trattandosi di una misura

cautelare), senz’attendere la scadenza del termine da lui impartito. In effetti,

l’Ufficio d’esecu­­zione ha notificato la decisione del 22 dicembre 2016 alla

reclamante solo il 18 gennaio 2017 in occasione della consegna della copia del

verbale definitivo dell’inventario (doc. D, pag. 2 ed E acclusi al reclamo), sicché

il termine di venti giorni – iniziato a decorrere il 19 gennaio – sarebbe

scaduto il 7 febbraio 2017, ossia sette giorni dopo la

decisione del 30 gennaio 2017 prematuramente emessa dal Pretore, in violazione

del diritto di essere sentita della convenuta.

4.2 La

violazione del diritto di essere sentito implica di principio l’an­­nullamento

della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel

merito, a meno che la parte lesa abbia avuto modo di esprimersi liberamente

davanti a un’autorità di ricorso munita dello stesso potere di cognizione dell’autorità

inferiore che ha misconosciuto quel diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid.

Considerandi

2.

) e non ne risulta alcun pregiudizio per la parte lesa (DTF 142 III 55 consid.

4.

). Nel caso specifico la cognizione della Camera in merito all’apprezzamento

dei fatti operato dal primo giudice, contestato dalla reclamante, è limitata alla

correzione degli errori manifesti. D’altronde, i documenti nuovi che le parti

pretendono di produrre in sede di reclamo sono irricevibili (sopra consid.

1.

). Certo, entrambe chiedono alla Camera in via principale di statuire essa

stessa direttamente sull’istanza. La richiesta, tuttavia, stravolge la natura

del reclamo, specie in una causa in cui al (primo) giudice è lasciato un ampio

potere d’ap­­prezzamento (l’inventario va decretato quando egli “lo reputi opportuno”)

e l’esito è tutt’altro che scontato. In assenza di qualsiasi istruttoria, la

causa non può del resto ritenersi matura per il giudizio (nel senso dell’art.

327.

cpv. 3 lett. b CPC), sicché essa va retrocessa al Pretore per completare l’istruttoria

e, al termine della stessa, emanare un nuovo giudizio. Tenuto conto dell’effet­­to

sospensivo conferito al reclamo, prima di pronunciarsi il Pretore assegnerà

alla convenuta un nuovo termine per esprimersi sull’istanza o citerà le parti a un’udienza.

4.3

Il

giudizio odierno non ha effetti sulla decisione supercautelare del 22 dicembre 2016, che rimane in vigore fino a quando non sarà stata

emanata la nuova decisione cautelare.

5.

Poiché la necessità del rinvio della causa al

primo giudice non è causata dalle parti, per equità (art. 107 cpv. 2 CPC) si

prescinde dal riscuotere spese processuali. Per quanto concerne le ripetibili,

esse sono da compensare (art. 106 cpv. 2 CPC), avendo anche l’CO 1 nelle sue

osservazioni al reclamo postulato in via subordinata il rinvio dell’incarto al

primo giudice, mentre le spese di prima sede saranno

nuovamente fissate dal Pretore con la nuova decisione.

6.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 900'000.–,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto

nella sua domanda subordinata, nel senso che la decisione impugnata è annullata

e la causa rinviata al Pretore affinché emani una nuova decisione dopo aver

dato alla RE 1 l’occasione di esprimersi sull’istanza.

2. Non

si riscuotono spese processuali.

3. Notificazione a:

–;

–

.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Può essere fatta valere unicamente la violazione di

diritti costituzionali (art. 98 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46

cpv. 1 LTF).