Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratti di appalto. Solidarietà tra committente e proprietario per il pagamento della mercede. Determinazione delle ripetibili di prima sede. Potere d’apprezzam

Incarto n.

14.2017.29

Lugano

2 giugno 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Fiscalini

statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 16 novembre 2016 dalla

RE 1

contro

CO 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 24 febbraio 2017 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 16 febbraio 2017 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con contratto d’appalto per opere d’architettura e con contratto d’appalto

per opere d’ingegneria civile, entrambi firmati dalla RE 1 (in seguito: RE 1)

in veste di “assuntore opere” il 23 marzo 2016, da CO

1 in qualità di “proprietà” il 21 e il 23 aprile 2016 e dalla PI 1 (__________)

come “committenza/GU/TU” in data sconosciuta, que­st’ultima ha affidato all’“assuntore

opere” determinati

lavori o forniture relativi alla

progettata “Residenza

__________” sulla particella n. __________

RFD di __________ di proprietà di CO 1. Il primo contratto prevede un prezzo

forfettario di fr. 715'000.– e il secondo uno di fr. 90'000.–,

entrambi stabiliti sulla base dell’offerta del 12 febbraio 2016. Il punto 6.1

di entrambi i contratti stabilisce, tra l’altro, che al momento della firma è

dovuto il 20% del prezzo pattuito.

Fatti

B. Il

29 settembre 2016 la RE 1 ha inviato a CO 1 la fattura n. __________ relativa a

un “primo acconto, secondo

avanzamento progetto” di fr. 191'268.– IVA compresa.

C. Con precetto esecutivo n. __________

emesso il 21 ottobre 2016 dal­l’Ufficio di esecuzione di

Lugano, la RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 191'268.– oltre agli

interessi del 5% dal 1° ottobre

2016, menzionando quale titolo di credito la “Fattura n. __________”.

D. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 16 novembre

2016 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi il

16 febbraio 2017, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte

convenuta vi si è opposta, producendo delle osservazioni scritte. In sede di

replica e duplica orale le parti si sono riconfermate nelle relative e antitetiche

posizioni.

E. Statuendo con decisione del medesimo giorno, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 300.– e un’indennità

di fr. 3'000.– a favore della parte convenuta.

F. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 24 febbraio 2017 per ottenerne la riformulazione, l’accoglimento dell’istanza e la

rifusione di ripetibili per fr. 2'295.25, e subordinatamente la reiezione dell’istanza,

la riduzione delle spese processuali a fr. 200.– e l’assegnazione al­l’istante

di fr. 2'295.25 (anziché fr. 3'000.–) per ripetibili. Stante l’esito

del giudizio odierno, il reclamo non è stato notificato alla controparte per

osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo

entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 24

febbraio 2017 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 17 febbraio, in

concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure

motivate (art. 321 cpv. 1

CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320

CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del

diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che

sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi

(art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del

credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).

La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,

senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.

2.

). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre

nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136

III 530 consid. 3.2).

3.

Nella decisione impugnata, il Pretore ha constatato

prima di tutto che l’istante fonda la propria domanda sulla fattura n. __________, che non risulta espressamente riconosciuta dalla debitrice e di

conseguenza non costituisce valido riconoscimento di debito. Pur volendo

integrare nel titolo di credito i due contratti d’ap­palto d’architettura e d’ingegneria

civile firmati da CO 1 come proprietaria, a mente del primo giudice non si

giungerebbe a un diverso esito, tali documenti non contenendo una dichiarazione

di volontà chiara ed esplicita con la quale la convenuta – meramente indicata come “proprietà” senz’alcuna

specifica di obblighi o doveri – si obbligherebbe a pagare

l’importo posto in esecuzione. Tenuto conto che entrambi i contratti sono stati

sottoscritti pure dalla “committenza/GU/TU”

PI 1, persona giuridica che non si confonde con CO 1,

occorrerebbe chiedersi se il pagamento vada imputato alla proprietà o alla committenza

e chiarire i rapporti esistenti tra loro. In considerazione di tali incertezze e

del fatto che i contratti menzionano soltanto la mercede pattuita e il soggetto

che otterrà il pagamento (la RE 1), ma non chi è tenuto a pagare quegli

importi, il Pretore ha respinto l’i­stanza.

4.

Nel

reclamo, la RE 1 sostiene che il pagamento, stante il punto 6.5 dei contratti,

va imputato alla “committenza/proprietà”, da considerarsi debitori solidali secondo l’art. 144 CO, diventati

morosi alla scadenza del termine di pagamento di 30 giorni. La fattispecie, le

parti e anche il debitore sarebbero pertanto tutti incontrovertibilmente definiti.

In ogni caso, e quindi anche se questa Ca­mera dovesse respingere il reclamo, l’istante

contesta la quantificazione delle ripetibili, a mente sua da fissare in fr. 2'295.25

([fr. 191'268.– x 6%] x 20%) e

non in fr. 3'000.–. Infine egli

indica le spese processuali di prima sede in fr. 200.–.

5.

Costituisce un riconoscimento di debito nel senso dell’art.

82.

cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la scrittura privata, firmata dall’e­­scusso o

dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno

di riconoscere) all’escutente, senza riserve né condizioni, una somma di denaro

determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid.

2.3.1

con rimandi). L’opposizione può essere rigettata in via provvisoria solo

se l’escutente prova (e non solo rende verosimile: sentenza del Tribunale

federale 5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che l’escusso

ha riconosciuto senza riserve né condizioni il debito posto in esecuzione. Il

riconoscimento deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai documenti

prodotti dall’escutente (Staehelin

in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 21 ad art. 82 LEF).

Una sua eventuale interpretazione può fondarsi solo sul titolo stesso (sentenza

5A_741/2013 già citata, consid. 3.1.1 e 4.2), fermo restando che in caso di

dubbio la questione litigiosa andrà, se occorre, sottoposta al giudice ordinario

(sentenze della CEF 14.2014.116 del 3 novembre 2014, consid. 4.4, e 14.2015.23

del 28 maggio 2015, consid. 7.1).

5.1

Nel caso specifico, come correttamente accertato dal primo giudice, l’istante

ha indicato come titolo di credito nella domanda d’esecuzione e di conseguenza

anche nel precetto esecutivo soltanto la fattura n. __________ (doc. A e B), che,

siccome non è firmata da CO 1, non può rappresentare secondo la legge (art. 82

cpv. 1 LEF) un titolo di rigetto provvisorio (sentenza della CEF 14.2017.9 del

31.

marzo 2017, consid. 6.2/a con rinvio).

5.2

RE

1.

ha tuttavia elencato, nell’istanza di rigetto dell’opposi­­zione sotto “motivazione”, la fattura in questione insieme

ai due contratti d’appalto d’architettura e d’ingegneria civile (act. I), motivo

per cui è lecito considerarli nell’ambito dell’esame del titolo di credito. Il riconoscimento può infatti essere dedotto anche da un insieme

di documenti, non necessariamente tutti firmati, a condizione però che il documento

in cui l’escusso si riconosce debitore dell’escutente sia firmato e si

riferisca o rinvii chiaramente e direttamente a documenti che menzionano l’importo

del debito o che permettano di quantificarlo. Tale ammontare de­v’essere determinato

o agevolmente determinabile nei documenti ai quali rinvia il documento firmato

già al momento della sua sottoscrizione (DTF 139 III 302 consid. 2.3.1; Staehelin, op. cit., n. 15 e 26 ad art.

82).

a) Nel

caso in esame, dal titolo di entrambi i contratti d’appalto, firmati dall’istante

come “assuntore opere”, da CO 1 come “proprietà”

e dalla PI 1 come “committenza/GU/TU”, risulta

anzitutto che “… la

committenza/GU/TU affida all’assuntore i seguenti lavori o forniture” (doc. E e F, pag. 1). Gli

appalti in sé vincolano quindi solo la PI 1 e la RE 1. Il modulo d’offerta e il

capitolato d’appalto del 12 febbraio 2016, indicato al punto 1 come parte integrante

dei contratti, non si trova agli atti e non se ne può quindi dedurre nient’altro.

b) Non si disconosce, invero, che in virtù del punto 6.5 dei due contratti

“la committenza/proprietà

diventa automaticamente morosa alla scadenza di detto termine [di 30 giorni]”, un ritardo nel pagamento comportando l’addebito di un interesse di

mora annuo del 5%. Sennonché la clausola non indica la relazione tra “committenza” e “proprietà”. Non è dato di sapere, in altri termini,

se la PI 1 e CO 1 rispondono del debito congiuntamente,

solidalmente, ognuno per una parte o l’uno sussidiariamente all’altro.

c) Secondo l’art. 143 cpv. 1 CO vi è solidarietà tra più debitori quan­do essi dichiarano di obbligarsi verso il creditore ciascuno singolarmente

all’adempimento dell’intera obbligazione. La solidarietà dev’essere

provata dal creditore. La sua esistenza non è presunta, sorge solo in forza di

una dichiarazione di volontà del debitore o per legge (art. 143 cpv. 2 CO). È sufficiente,

tuttavia, che la volontà d’impegnarsi personalmente a eseguire l’intero debito

risulti dall’atto stesso oppure in modo inequivocabile dalle circostanze

(sentenza della CEF 14.2010.61 del 16 settembre 2010 consid. 1 pag. 4 in fondo;

Staehelin, op. cit., n. 52 ad art.

82). Nella fattispecie una tale volontà non è desumibile dai due contratti agli

atti. Non è infatti chiaro il ruolo di CO 1, indicata semplicemente come

“proprietà”. In base agli atti, non è in particolare possibile stabilire se il

suo scopo sia comune a quello della PI 1, sicché risponderebbero per legge

(art. 544 cpv. 3 CO) di quell’impegno quali membri di una società semplice (in

tal senso per gli inquilini di un unico appartamento, sentenza della CEF

14.2005.152

del 1° giugno 2006, consid. 3). Nelle circostanze descritte, l’apprezzamento

del primo giudice circa la volontà di CO 1 non può dirsi manifestamente errato

né l’e­spressione “committenza/proprietà”, secondo il principio dell’affi­­damento, indica in modo univoco l’esistenza

di un nesso di solidarietà tra le parti, non potendosi escludere sulla base dei

soli atti che l’impegno dell’escussa fosse invece congiunto – nel qual caso l’escutente

doveva agire contro la PI 1 e CO 1 congiuntamente – o sussidiario. Poiché non risulta indiscutibilmente dai documenti prodotti

dalla reclamante che l’escussa abbia riconosciuto l’intero debito posto in

esecuzione, il reclamo non può ch’essere respinto.

6.

Subordinatamente

la reclamante chiede di fissare le ripetibili in fr. 2'295.95

(anziché in fr. 3'000.–), calcolati nel seguente modo:

(fr. 191'268.– x 6%) x 20%.

6.1

Giusta l’art. 11 cpv. 1 del Regolamento cantonale

sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e

per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RTar, RL 3.1.1.7.1) per le pratiche con un valore determinato o determinabile tra

fr. 100'000.– e fr. 500'000.– le ripetibili sono stabilite tra il 6 e

il 9% di esso, fermo restando che secondo l’art. 11 cpv. 2 lett. b RTar nelle

procedure speciali civili e di esecuzione e fallimenti le ripetibili sono

fissate tra il 20% e il 70% dell’importo calcolato

secondo il cpv. 1. Entro questi limiti, le ripetibili sono determinate secondo

l’importanza della lite, le sue difficoltà, l’ampiezza del lavoro e il

tempo impiegato dall’avvocato, avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio

(art. 11 cpv. 5 RTar). Nel caso di manifesta sproporzione tra il valore

litigioso o le prestazioni eseguite e l’onorario dovuto in base alla presente

tariffa e nel caso in cui le particolarità del caso o gli interessi delle parti

in causa lo giustificano, l’autorità competente può derogare alle disposizioni

precedenti (art. 13 cpv. 1 RTar).

6.2

Nel caso specifico, avuto riguardo a un valore litigioso di

complessivi fr. 191'268.–, in linea di massima le ripetibili possono dun­que essere fissate tra fr. 2'295.– (6% x 20% di fr. 191'268.–)

e fr. 12'050.– (9% x 70% di fr. 191'268.–) arrotondati.

La reclamante non spiega perché nel caso

specifico si dovrebbe applicare il minimo previsto dalla legge. Il reclamo,

insufficientemente motivato (sopra consid. 1.2), si appalesa irricevibile.

6.3

Sia

come sia, i fr. 3'000.– riconosciuti dal Pretore superano di poco l’importo

minimo di fr. 2'295.– e rientrano così nella fascia bassa della forchetta

prescritta dalla legge, che prevede indennità fino a fr. 12'050.–. La

sua decisione, dunque, non risulta esulare dai limiti del potere d’apprezzamento riconosciutogli nel determinare

spese e ripetibili (DTF 135 III 264 consid. 2.5; sentenze della CEF

14.2016.201

del 17 gennaio 2017 consid. 4.1/b e 14.2016.179 del 13 gennaio 2017

consid. 5.1/a).

Quando

si pone una questione d’apprezzamento, infatti, l’autori­tà giudiziaria superiore

deve dar prova di un certo ritegno nel sostituire la propria valutazione a

quella del primo giudice (sentenza del Tribunale federale 5A_265/2012 del 30

maggio 2012 consid. 4.3.2; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013,

pag. 205 n. 475; Brunner in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a

ed. 2014, n. 2 ad art. 320 CPC; Spühler

in: Basler Kommentar, ZPO, 2a ed. 2013, n. 3 ad art. 310 e n. 1

ad art. 320 CPC [per il quale l’autorità superiore potrebbe intervenire solo in

caso di eccesso o di abuso del potere d’apprezzamento]; Sterchi in: Berner

Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 9 ad art. 310 e n. 3 ad art.

320.

CPC [per il quale non sarebbe dato alcun controllo degli errori d’apprezzamento]; contra: Stauber

in: Kunz/ Hoffmann-Nowotny/Stauber

(curatori), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, n. 10 ad art. 310

CPC), specialmente in ambito di reclamo, in cui il potere di cognizione dell’au­torità

superiore sul piano dei fatti è limitato (art. 320 lett. b CPC), ciò che non le

consente un esame completo dell’uso fatto dal primo giudice del proprio potere

d’apprezzamento.

7.

Da ultimo, nel suo petitum

formulato in via subordinata la reclamante indica le spese processuali di prima

sede in fr. 200.– (anziché i fr. 300.– stabiliti

dal Pretore) ma senz’alcuna motivazione e neppure accenno nei motivi del

reclamo. Trattandosi verosimilmente di una svista, non occorre approfondire l’argomento.

Sprovvisto di motivazione, il reclamo andrebbe comunque dichiarato irricevibile

anche su questo punto.

8.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema

di ripetibili, il reclamo non essendo stato notificato alla controparte per osservazioni.

Circa i rimedi esperibili sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 191'268.–,

supera abbondantemente la soglia di fr. 30'000.– ai

fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, il

reclamo è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 450.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla

reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).