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10 luglio 2017Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

B. Il

9 settembre 2016 l’CO 1 ha disdetto con effetto immediato tutti i contratti in

essere con la RE 1.

C. Il

28 settembre 2016, il Municipio di __________ ha rilasciato la licenza edilizia

alle condizioni contenute nell’avviso cantonale n. __________ del 17 agosto

2016 dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, dal quale risulta in

particolare che il Servizio costruzioni non ha concesso l’esonero della

costruzione del rifugio per la protezione civile, specificando che con l’inizio

dei lavori avrebbe dovuto essere approvato il relativo progetto tecnico. La

licenza edilizia non è stata oggetto di ricorso.

D. Il

13 settembre 2016 la RE 1 ha fatturato all’CO 1 l’importo di fr. 140'400.–.

E. Non

avendo l’CO 1 dato seguito alla richiesta di pagamento, con precetto esecutivo

n. __________ emesso il 7 dicembre 2016 dall’Ufficio di esecuzione di Mendrisio,

la RE 1 l’ha escussa per l’incasso di fr. 140'400.– oltre agli interessi

del 5% dal 1° ottobre 2016, indicando quale titolo di credito il “contratto SIA 9 giugno 2016, pto 14”.

F. Avendo

l’CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 30 dicembre

2016 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione

di Mendrisio-Nord. Nel termine impartito, la parte

convenuta si è opposta all’istanza con osservazioni

scritte del 13 gennaio 2017. Replicando e duplicando per iscritto, le parti si sono riconfermate nelle rispettive conclusioni.

G. Statuendo con decisione del 20 febbraio 2017, il Pretore aggiunto ha

respinto l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 670.–

e un’indennità di fr. 2'800.– a favore della parte convenuta.

H. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 6 marzo 2017 per ottenerne l’annullamento

e l’accoglimento dell’istanza. Nelle sue osservazioni del

24 marzo 2017, l’CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 6 marzo 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1

il 22 febbraio, in concreto il reclamo è tempestivo (art. 142 cpv. 3 CPC per il

rinvio dell’art. 31 LEF).

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo

l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento

di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess),

il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione

bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza

probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi

conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore aggiunto ha rilevato che il “contratto per le prestazioni nell’architettura” del 9 giugno 2016 costituisce valido riconoscimento di debito per i fr. 140'400.–

posti in esecuzione, a condizione che il suo adempimento da parte dell’escutente

sia dimostrato o non contestato. A mente del primo giudice in concreto l’escussa

ha reso verosimile che la procedente non ha adempiuto tutti i propri obblighi contrattuali.

Infatti, sebbene la licenza edilizia sia stata rilasciata, essa è stata condizionata

all’approvazione del progetto tecnico del rifugio di protezione civile, non

presentato con la domanda di costruzione, la quale pertanto è da ritenere

incompleta. Inoltre la progettazione del piano autorimessa ha dovuto essere

rivista, verosimilmente per motivi statici. Infine, il primo giudice ha

osservato come sia stata omessa la predisposizione del necessario impianto

antiincendio.

4.

Nel reclamo la RE 1 evidenzia che l’adempimento dei propri obblighi contrattuali è dimostrato dalla concessione della

licenza edilizia del 28 settembre 2016, regolarmente passata in giudicato il 28

ottobre 2016. Rileva d’altronde che il contratto per le prestazioni nell’architettura

è stato sottoscritto il 9 giugno 2016, ossia dopo la presentazione della

domanda di concessione della licenza edilizia, avvenuta nel mese di aprile

2016.

Di conseguenza alla firma del contratto, il progetto presentato dalla

procedente era stato totalmente approvato dalla convenuta, che altrimenti non

lo avrebbe sottoscritto. Visto che al momento dell’inoltro della domanda di

costruzione non era stato chiesto l’esonero del rifugio, per entrambe le parti

era chiaro che la progettazione dello stesso avrebbe necessitato un’estensione

del mandato o un ulteriore incarico. In una riunione tra le parti del 26 luglio

2016.

è stato del resto l’amministratore unico della ricorrente a comunicare

alla convenuta la necessità di eseguire il rifugio antiatomico e il 5 settembre

2016.

egli ha poi inviato alla direzione lavori il relativo progetto architettonico.

5.

Costituisce

un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o

la scrittura privata, firmata dall’escusso o dal suo rappresentante, da cui

si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente,

senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente determinabile,

ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi).

5.1

Nel caso in esame, firmando il “contratto per le prestazioni nell’architettura” (doc. D) prodotto quale titolo di rigetto dell’opposizione l’CO 1 si è

impegnata a pagare alla RE 1 fr. 140'400.– (IVA inclusa) entro 15 giorni

dal passaggio in giudicato della licenza edilizia. Ora, non è contestato che la

licenza è stata rilasciata il 28 settembre 2016 (doc. E) ed è passata in

giudicato (doc. F). Certo, la sua validità era subordinata all’approvazione, prima dell’inizio dei lavori, del “progetto tecnico del rifugio di protezione civile” (doc. E

n. 3 e doc. 4), non presentato unitamente alla richiesta di concessione della

licenza. Se non che pure la convenuta

ammette che tale condizione è stata adempiuta il 27 ottobre 2016,

quindi prima dell’emissione del precetto esecutivo avvenuta il 7 dicembre 2016 (doc.

5, con il timbro e la firma del Servizio costruzioni sulla prima pagina del

modulo, nella finca “Approvazione”, e sul progetto di dimensionamento del

rifugio allestito dallo Studio d’ingegneria civile __________). Formalmente, il

contratto in questione costituisce di conseguenza un valido titolo di rigetto

provvisorio dell’opposizione per l’importo posto in esecuzione.

Nulla muta il fatto che l’escussa abbia disdetto il contratto il 9 settembre

2016.

(doc. 2), poiché un atto unilaterale non ha effetti retroattivi, sicché il

riconoscimento di debito firmato il 9 giugno 2016 (doc. D) è rimasto valido

anche dopo la disdetta.

5.2

Ciò

posto, tuttavia, il “contratto per le prestazioni nell’architettura” (doc. D)

concluso tra le parti contiene elementi di appalto e di mandato anche per la

prima fase di “progettazione

di massima e definitiva e procedura di autorizzazione”, e ha quindi carattere bilaterale (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I,

2a ed. 2010, n. 128-129 ad art. 82 LEF). Ora, in merito all’esecuzione

basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a

prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione

anticipata, è discussa la questione di sapere se l’escusso debba rendere

verosimile (nel senso dell’art. 82 cpv. 2 LEF) l’eccezione d’inadempimento

della controprestazione o di suo non corretto adempimento (art. 82 CO) e non

solo asserirla (prassi di Basilea-Campagna), oppure se è sufficiente per lui

contestare l’adempimento della prestazione promessa dall’escutente in modo non

palesemente insostenibile (ma senza rendere verosimile la propria allegazione) per obbligarlo a doverne dimostrare la corretta

esecuzione (cosiddetta “Basler Praxis” [di Basilea-Città]). Come il

Tribunale federale la Camera ha lasciato la questione aperta (sentenze

14.2016.213

del 2 febbraio 2017 consid. 5.2 con rinvii) ed essa lo può rimanere

nel caso in rassegna, siccome, come si vedrà, l’escussa ha reso verosimile che

l’istante non ha completamente adempiuto al proprio obbligo.

5.3

Contrariamente

a quanto allega la reclamante, il proprio impegno, nella prima fase cui si

riferisce il credito posto in esecuzione, non si esauriva con il deposito della

domanda di costruzione bensì si estendeva all’(intera) “procedura di autorizzazione”, comprese dunque eventuali modifiche

della domanda depositata e del progetto definitivo necessarie all’ottenimento

della licenza edilizia. In base all’art. 4.33 regolamento SIA n° 102 per

le prestazioni e gli onorari degli architetti (doc. 6), cui si riferisce il

contratto invocato quale titolo di rigetto, la reclamante era segnatamente tenuta

a adeguare il progetto concordato con la cliente, a prescindere dall’approvazione

di quest’ultima, alle esigenze poste dalle autorità. Viceversa, per giudicare

della correttezza dell’adempimento degli obblighi assunti dall’istante non ci

si può fermare, come fatto dall’escussa e dal primo giudice, alla situazione

esistente al momento del deposito della domanda di costruzione, ma sarebbe

stato necessario verificare se la mandataria ha poi sanato le carenze della

domanda o dei piani, in modo tale da consentire il rilascio della licenza edilizia

e l’adempimento delle condizioni previste dalla stessa.

a) Nella

fattispecie, come già rilevato in precedenza (sopra consid. 5.1), sia il passaggio

in giudicato della licenza edilizia sia l’approvazione del “progetto tecnico del rifugio di protezione civile” sono dimostrati. La

reclamante ha anche provato di avere presentato la domanda di costruzione e

trasmesso il piano di massima per il futuro rifugio (doc. K), mentre, come

convenuto, i piani di dettaglio sono stati allestiti dall’ingegnere (doc. J ad

2, L e D ad 3, e doc. 5). Il modulo ufficiale è però stato firmato dall’CO 1 e

dalla direzione lavori (PI 1). La RE 1 pare invero avere offerto di farlo essa

stessa (doc. K), sennonché nel frattempo la cliente le ha revocato il mandato. Tale

offerta sembra essere sufficiente a darle il diritto di esigere la

controprestazione promessa (art. 82 CO e sentenza della CEF 14.2016.243 del 24

febbraio 2017 consid. 7.2/b). La questione può tuttavia essere lasciata indecisa,

poiché il reclamo va comunque respinto per un altro motivo.

b) Per

quanto attiene infatti alla questione dell’autorimessa, la reclamante contesta la

necessità, evidenziata dalla direzione lavori nella dichiarazione del 9 gennaio

2017.

(doc. 7), di “rivedere il piano

autorimessa per motivi statici” e di progettare un “sistema di autospegnimento, con un locale tecnico

dedicato”. Essa sostiene che il progetto depositato

con la domanda di costruzione era conforme a quanto previsto contrattualmente dalle

parti, ovvero un piano autorimessa libero da pilastri, soluzione costosa ma

fattibile e che rientrava nelle previsioni economiche dell’investimento. La richiesta, successiva, d’inserire dei pilastri costituisce quindi una variante della domanda di

costruzione. D’altronde – essa sottolinea – il progetto originario era provvisto di un attestato di conformità

antiincendio. Infine, la necessità di un locale impianti accessibile

direttamente dall’esterno deriva a suo dire dalla scelta

degli sprinkler, avvenuta in un secondo momento, ma non obbligatori in questo

caso, la superficie dell’autorimessa essendo inferiore a mq 4'800.

discende che la reclamante non ha, in questo caso, offerto di adeguare

il suo progetto alle esigenze segnalate dalla direzione lavori. Le spettava

così, nelle circostanze descritte, dimostrare che la licenza edilizia è stata

rilasciata sulla base della domanda di

costruzione originaria o lo sarebbe comunque stata anche senza le

modifiche successive apportate al progetto iniziale. Orbene, essa non ha

prodotto la domanda di costruzione approvata dal Comune né l’attestato

di conformità antiincendio a suo dire allegato alla domanda. Non può pertanto

dirsi manifestamente errato l’accertamento del Pretore aggiunto in merito alla

verosimiglianza dell’eccezione d’incorretto adempimento del contratto per

quanto riguarda l’autorimessa e l’impianto antiincendio, sicché la decisione,

su questo punto, resiste alla critica anche dal profilo giuridico (sopra consid.

5.

). Per questi motivi si giustifica di respingere il reclamo, fermo

restando che ciò non preclude all’escutente la possibilità di sottoporre

nuovamente la questione litigiosa al giudice ordinario (consid. 2).

6.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 140'400.–,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e la sentenza

impugnata è confermata.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 1'000.– relative al presente

giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico. Essa

rifonderà all’CO 1 fr. 2'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–

;

–.

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).