Rigetto definitivo dell’opposizione. Rappresentanza processuale. Interpretazione di una procura. Termine per produrre una procura aggiornata

PA 2

Incarto n.

14.2017.40

Lugano

12 luglio 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Fiscalini

statuendo nella causa SO.2016.6067 (rigetto definitivo

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 15 dicembre 2016 dalla

CO 1

(patrocinata dall’__________ PA 2, __________)

contro

RE 1

(patrocinato dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 20 marzo 2017 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa il 15 marzo 2017 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Il 21 settembre 2006 la CO 1 ha autorizzato RA 1 – tra l’altro – a “svolgere qualsiasi atto o

procedura volta all’incasso dei crediti vantati nei confronti” di RE 1 e a “conferire

subdelega per tutti quegli atti o procedure per i quali dovessero essere

richieste le prestazioni di un avvocato oppure di un corrispondente della RA 1 e

ciò a libera discrezione della stessa”.

Fatti

B. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 16 novembre 2016 dall’Ufficio di

esecuzione di Lugano, per conto della CO 1 RA 1 ha escusso RE 1 per l’incasso

di fr. 8'900.– oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016, indicando

quale titolo di credito “Tasse

di giustizia e ripetibili come da sentenze e più nello specifico: Ripetibili

come da sentenza Pretura Lugano del 16.06.10 (inc. __________) Fr. 1'500.–;

ripetibili come da Sentenza III CC del TA del 07.02.12 (inc. __________) Fr. 200.–; tassa di giustizia + ripetibili come da

sentenza Pretura Lugano del 26.03.12 (inc. __________) Fr. 4'500.–;

ripetibili come da sentenza della II CC del TA del 12.08.2013 (inc. __________)

Fr. 1'000.–; ripetibili come da sentenza del TF del 03.07.14 (inc. __________)

Fr. 2'500.–, dedotte le ripetibili + tassa di giustizia TA del 16.11.11 (__________)

Fr. 1'000.–”.

C. Il

5 dicembre 2016 RA 1 ha conferito procura all’avv. PA 2 perché abbia a

rappresentarla per l’inoltro della causa contro RE 1.

D. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 15 dicembre 2016

la CO 1, patrocinata dall’PA 2 in forza della procura firmata da RA 1, ne ha

chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi il 14 marzo 2017, l’istante ha

confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta vi si è opposta,

contestando – tra l’altro – la legittimazione della RA 1 di rappresentare l’i­­stante. Con replica e duplica

orali le parti si sono riconfermate nelle rispettive e antitetiche posizioni.

E. Statuendo con decisione del 15 marzo 2017, il Pretore ha accolto l’istanza

e rigettato in via definitiva l’opposizione interposta dalla parte convenuta,

ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 200.– e un’indennità di fr. 750.– a favore dell’istante.

F. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 20 marzo 2017 per ottenere che

l’istanza sia dichiarata inammissibile. Nelle sue osservazioni del 13 aprile

2017, la CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

G. Nel

termine impartito con ordinanza del 16 giugno 2017, la CO 1 ha prodotto il 27

giugno 2017 una procura firmata il giorno precedente, con cui ha autorizzato RA

1 a svolgere qualsiasi atto e procedura volta all’incasso dei propri crediti

nei confronti di RE 1, in particolare nella procedura in esame, e a subdelegare

le sue mansioni a un avvocato, e ha ratificato tutto l’operato della

mandataria. Nelle sue osservazioni del 5 luglio 2017, RE 1 ha confermato le sue

conclusioni tese a far dichiarare l’istanza inammissibile. Visto l’esito del

giudizio odierno, esse non sono state notificate alla controparte.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 20 marzo 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE

1.

il 16 marzo, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame,

fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

Nella

decisione impugnata, per quanto interessa in questa sede, il Pretore ha

ritenuto la censura inerente alla mancata legittimazione attiva della RA 1

destituita di fondamento “alla

luce della procura conferita da CO 1 di cui al doc. A”.

3.

Nel

reclamo RE 1 sostiene che l’avv. PA 2, sulla scorta della procura rilasciatagli

dalla RA 1, può agire solo come suo rappresentante, e non come patrocinatore

della CO 1. Di conseguenza, gli atti compiuti dal­l’avv. PA 2 a favore di quest’ultima,

così come l’intero procedimento di prima istanza, sarebbero da reputarsi nulli.

A mente del reclamante non si giustifica poi l’assegnazione all’istante di un

termine per sanare questa carenza, il legale avendo agito consapevolmente e non

essendo mai comparso come patrocinatore dell’istante (bensì della RA 1). Per

quel che concerne la procura rilasciata dalla CO 1 a RA 1, il convenuto

sottolinea ch’essa risale al 2006 e si riferisce a un oggetto ben diverso

rispetto a quello della presente procedura, ragion per cui non può giustificare

alcuna subdelega all’avv. PA 2, specie perché la procura è firmata unicamente

da un singolo organo, mentre era necessaria una doppia firma.

4.

Tra i presupposti processuali rientrano la capacità di

stare in lite della parte (art. 59 cpv. 2 lett. c CPC) e la legittimazione del

rappresentante a rappresentarla in giudizio (detta rappresentanza processuale),

che deve ancora sussistere al momento dell’ema­­nazione del giudizio (sentenza

del Tribunale federale 5A_15/2009 del 2 giugno 2009, consid. 4.1), e il cui difetto determina la nullità ex tunc degli

atti del rappresentante indebito (falsus procurator) (Tenchio in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed. 2017, n. 17 ad

art. 68 CPC). Sia il mandante che il

procuratore devono essere capaci di stare in lite (Staehelin/Schweizer in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger

[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 28 ad

art. 68 CPC).

4.1

Il

giudice verifica d’ufficio l’esistenza di tali presupposti (art. 60 CPC; Sterchi in: Berner Kommentar,

Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 13 ad art. 68 CPC) e controlla in

particolare che il rappresentante si legittimi con una procura (art. 68 cpv. 3

CPC), la quale dev’essere chiara, inequivocabile, speciale e attuale (Trezzini in: Trezzini/Cocchi/Bernasconi

[curatori], Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011,

pag. 253 ad 5/A/b; Tenchio, op.

cit., n. 15 ad art. 68). Se per svista egli ha omesso di produrla o di

firmarla, il giudice gli impartisce un termine per sanare il vizio (art. 132

cpv. 1 CPC; sentenza del Tribunale federale 4D_2/2013 del 1° maggio 2013,

consid. 3.1). Procede allo stesso modo ove vi siano indizi tali da suscitare

dubbi sul contenuto, l’estensione, l’autenticità o l’effettivo conferimento

della procura (sentenza della CEF 14.2014.147 del 13 aprile 2015 consid. 5; Trezzini, op. cit., pag. 253 ad 5/A/b; Ten­chio, op. cit., n. 14 ad art. 68; Gschwend in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed. 2017, n. 12 ad art. 132

CPC con riferimenti; pure Frei in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 11 ad art. 132 CPC).

4.2

Nella fattispecie RA 1 ha iniziato la pratica esecutiva contro RE

1.

(doc. H), facendo spiccare un precetto esecutivo nei suoi confronti il 16 novembre 2016 (doc. I), sulla base della procura del 21

settembre 2006 firmata da un solo membro della CO 1, che indica come titolo di

credito una fattura del 27 agosto 2004 per opere da metalcostruttore (doc. A,

fol. 2). Tenuto però conto del fatto che non incombe al giudice del rigetto

verificare la validità della procedura esecutiva (fatti salvi casi di nullità)

bensì all’autorità di vigilanza (art. 17 LEF) e che il reclamante non allega di

aver impugnato il precetto esecutivo, esso risulta valido.

4.3

Quanto all’istanza

(e di conseguenza all’intero procedimento di rigetto dell’opposizione), l’avv. RA

1.

l’ha presentata sulla base della procura generale conferitagli il 5 dicembre

2016.

dalla RA 1 (doc. A, fol. 1), la quale era autorizzata a subdelegare a

terzi tale mansione in virtù della procura ricevuta il 21 settembre 2006

dalla CO 1 (doc. A, fol. 2 penultimo paragrafo). Viste le censure sollevate dal reclamante, a scopo di chiarezza il

presidente della Camera ha impartito all’i­­stante un

termine per confermare la procura rilasciata nel 2016 a favore della PI

1, che sia riferita esplicitamente alla causa in esame e comprenda la facoltà

per quest’ultima di subdelegare il mandato a un avvocato. La CO 1 ha dato

seguito all’invito producendo una procura che non lascia alcun dubbio sulla sua

volontà di essere rappresentata dalla RA 1 e dall’avv. PA 2 nella procedura

specifica (v. sopra ad G).

Del

resto, nelle sue osservazioni del 5 luglio 2017 il reclamante non contesta

materialmente la validità della procura, ma si limita a ribadire che quella rilasciata dalla RA 1 all’avv. PA 2 consentirebbe a quest’ultimo di

agire solo come rappresentante della mandate e non come rappresentante della CO

1.

e che l’assegnazione di un termine all’istante per confermare la procura

viola l’art. 132 CPC, il principio della buona fede processuale (art. 52 CPC) e

il divieto di produrre nuovi documenti in sede di reclamo (art. 326 CPC), nella

misura in cui il legale dell’istante sarebbe comparso consapevolmente per conto

della RA 1 e non come rappresentante dell’istante. Il reclamante si duole

infine che lo scritto che accompagna la nuova procura non sia sottoscritto

dalla controparte bensì dalla segretaria (dell’avvocato).

4.4

Per quanto attiene

alla prima censura, non si disconosce che il testo della procura del 5 dicembre

2016.

(doc. A accluso all’istan­­za) prevede che l’avv. PA 2 abbia a

rappresentare RA 1 (e non la CO 1) “per l’inoltro della causa” contro RE 1.

Sennonché il testo di una dichiarazione, seppure apparentemente chiaro, non è

da sé solo decisivo per stabilirne il senso (art. 18 cpv. 1 CO). Altre

circostanze possono indicare che il testo della dichiarazione non ne riflette

compiutamente il senso, il quale va stabilito determinando la comune e reale

intenzione delle parti o, in mancanza di ciò, secondo il principio dell’affidamento

(DTF 129 III 122 consid. 2.5). Nella fattispecie, RA 1 ha firmato la procura in

questione alcuni giorni dopo avere avviato l’esecuzione in rassegna contro il reclamante

a nome e per conto della CO 1 (v. precetto esecutivo del 16 novembre 2016, doc.

I). Non risulta d’altronde che fosse a quel momento pendente una causa che

opponesse RE 1 alla RA 1 personalmente, o quantomeno egli non lo afferma. Non

vi è quindi alcun dubbio che secondo la comune intenzione l’avv. PA 2 abbia

agito sin dall’inizio, in subdelega della RA 1, per conto della CO 1, ciò che

la procura trasmessa il 27 giugno 2017 conferma senz’alcuna ambiguità (sopra ad

G).

4.5

Nel segno del

divieto del formalismo eccessivo, il giudice fissa alla parte un termine per

sanare atti processuali viziati da carenze formali con l’avvertenza che in caso

d’inosservanza dello stesso l’atto si considererà non presentato (art. 132 cpv.

1.

CPC). La

lista dei vizi enumerati esemplativamente all’art. 132 CPC non è esaustiva (Staehelin

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen­berger [curatori], Kommentar zur

Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 3 ad art. 132 CPC; Kramer/Erk in:

Brunner/Gasser/ Schwander (curatori), Schweizerische ZPO, Kommentar, 2a

ed. 2016, vol. I, n. 1 ad art. 132 CPC; Frei, op. cit., n. 16 ad art. 132; Gschwend,

op. cit., n. 8 ad art. 132). I presupposti perché il giudice possa impartire un simile termine è l’esistenza

di un vizio di forma (sentenza del Tribunale federale

4A_659/2011 del 7 dicembre 2011, SZZP/RSPC 2012, 128,

consid. 5; Frei, op. cit., n. 3 ad art. 132 CPC) – ma a certe condizioni

restrittive può anche entrare in considerazione un vizio materiale (Gschwend, op. cit., n. 16 ad art. 132) –

sanabile (sentenza del Tribunale federale 5A_822/2014 del 4 maggio 2015, SZZP/RSPC 2015, 438 consid. 2.3; Frei,

op. cit., n. 5 ad art. 132; Gschwend,

op. cit., n. 6 ad art. 132) frutto di un’inavvertenza della parte e non di una

sua volontà deliberata (sentenza del Tribunale federale 5A_639/2014 dell’8

settembre 2015 consid. 13.3.2, con rinvii; Bohnet

in: CPC

commenté, 2011, n. 40 ad art. 132 CPC e in: CPC annoté, 2016, n. 1 e 8 ad art.

132.

CPC; Frei, op. cit., n. 5 e 16

ad art. 132; Gschwend, op. cit.,

n. 6 ad art. 132; Weber in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a

ed. 2014, n. 18b ad art. 130-132 CPC; Kramer/

Erk, op. cit., n. 2 ad art. 132 con riferimenti).

a) Nel

caso specifico, il reclamante sostiene che la resistente non ha adotto valide

ragioni che permettano di ritenerla priva di colpa o di averne solo in lieve

misura in relazione alla produzione della procura 21 settembre 2006

(osservazioni 5 luglio 2017, pag. 4 in mezzo). In realtà tale atto non appariva

d’acchito carente, tanto che sia l’ufficio d’esecuzione sia il primo giudice l’hanno

giudicata sufficiente per procedere agli atti del proprio ufficio. E la Camera

ha chiesto una conferma all’istante solo per tranquillizzare il reclamante,

apparentemente senza successo. Non vi sono invero chiare indicazioni che la

resistente abbia prodotto volontariamente una procura che sapeva essere

formalmente carente. Nelle predette circostanze nulla ostava alla fissazione di

un termine, nel senso dell’art. 132 cpv. 1 CPC, per chiarire i dubbi accampati

dal reclamante, la volontà di presentare un atto viziato non dovendosi ammettere

con troppa facilità (Weber, op.

cit., n. 18b ad art. 132), giacché il testo dell’art. 132 cpv. 1 CPC non

menziona il presupposto dell’inavvertenza.

b) Il

reclamante fa inoltre valere che l’avv. PA 2 ha agito consapevolmente come

rappresentante della RA 1 sapendo che la procura del 2006 non conteneva alcun

mandato in subdelega (osservazioni 5 luglio 2017 ad 5). Già si è ricordato,

tuttavia, che correttamente interpretata alla luce del principio della buona fede,

la (seconda) procura in questione abilitava il legale a rappresentare la CO 1

(sopra consid. 4.4). Per tacere del fatto che la procura del 2006 prevede

esplicitamente la facoltà di subdelega (doc. A, foglio 2, penultimo paragrafo).

Strumentale, la censura non merita protezione.

c) Il

reclamante rimprovera ancora alla Camera di essersi sostituita al legale della

controparte, suggerendole come sanare i vizi dei suoi documenti di causa non

solo formali ma pure di contenuto riguardo alla sua estensione, all’indicazione

della parte, al contenuto del mandato e alla facoltà di subdelega (osservazioni

5.

luglio 2017 pag. 3 ad 3 e pag. 5 ad 3-4). Perde di vista, però, che il

contenuto delle procure, ovvero la volontà dell’istante e dei suoi mandatari secondo

cui essi sono abilitati a rappresentarla nella causa in rassegna, è chiaro sin

dall’inizio, mentre solo la forma delle procure poteva dare adito a dubbi,

motivo per cui la Camera ha interpellato l’istante, indicandole i punti da

chiarire in modo da dissipare le incertezze evocate dal reclamante. Ora, lo

scopo dell’art. 132 cpv. 1 CPC è proprio quello di sanare eventuali vizi

formali. E contrariamente a quanto allega il reclamante, il campo d’applicazione

della norma non è limitato ai casi di mancanza di una procura o della sua

sottoscrizione, ma si estende a tutti i vizi formali (sopra consid. 4.1 e 4.5).

d) Lamenta

altresì il reclamante una violazione del principio della buona fede (art. 52

CPC) per non avere la Camera dimostrato un rigore accresciuto nell’applicazione

delle norme procedurali in sede di reclamo, permettendo alla controparte di

sanare un vizio di cui era consapevole (osservazioni 5 luglio 2017 pag. 5 ad 3 e

pag. 6 ad 5). Ciò sarebbe contrario alla recente giurisprudenza federale (DTF

142.

IV 299) secondo cui la rigorosa applicazione del diritto processuale non

costituisce formalismo eccessivo laddove l’esigenza di forma si fonda su di un

motivo oggettivo, un termine suppletorio per sanare un vizio formale entrando

in considerazione per gli specialisti del diritto, come gli avvocati, unicamente

in caso di svista o d’impedimento non colpevole (osservazioni 5 luglio 2017

pag. 4). A parte il fatto che la sentenza citata è stata emessa in ambito

penale in merito a una questione diversa da quella della sanatoria di una

procura, già si è sottolineato come le procure non apparissero d’acchito

carenti (sopra consid. 4.5/a-b), sicché l’avv. PA 2 poteva confidare che fossero

state ritenute sufficienti, e nel caso contrario che gli fosse stato concesso

un termine per sanare eventuali difetti. L’art. 68 cpv. 3 CPC si limita infatti

a porre il principio della legittimazione mediante procura senza definirne la

forma esatta (tranne che sia scritta e firmata, art. 130 cpv. 1 CPC). Non si

verifica quindi alcuna violazione del principio di buona fede. Semmai è il

comportamento dello stesso reclamante a suscitare interrogativi sotto il

profilo della buona fede laddove s’impunta a esigere che la Camera dichiari l’istanza

irricevibile per carenza di rappresentanza, mentre il (vero) contenuto delle

procure è assodato e nel non concedere un termine per rimediare alle loro

imperfezioni formali si sarebbe incorso in un eccessivo formalismo.

e) Come

già precisato nell’ordinanza del 16 giugno 2017, nulla cambia alla situazione

in esame la sentenza 12.2013.97 emessa il 7 luglio 2014 dalla seconda Camera

civile del Tribunale d’ap­­pello (consid. 8), poiché essa concerne il caso –

diverso di quello qui d’interesse – del potere di rappresentanza di un patrocinatore

non iscritto all’albo degli avvocati, in cui una sanatoria è impossibile,

rendendo di fatto esclusa la fissazione di un termine per rimediare a quanto è

irreparabile (v. sopra consid. 4.5).

f) Relativamente

al divieto dei nova (art. 326 cpv. 1 CPC), il reclamante dimentica che

lo stesso non è assoluto, l’art. 326 cpv. 2 CPC facendo salve speciali

disposizioni di legge, tra cui si annovera ovviamente l’art. 132 cpv. 1 CPC. La

procura del 26 giugno 2017 non è del resto, a ben vedere, un nuovo documento,

ma la conferma della procura firmata nel 2006. In definitiva, l’interpre­tazione

data dalla Camera all’art. 132 cpv. 1 CPC resiste alle critiche del reclamante.

4.6

La doglianza, infine, circa il fatto che lo scritto accompagnatorio cui

è allegata la nuova procura del 26 giugno 2017 (act. VIII-a) non è sottoscritto

dalla controparte, bensì dalla segretaria del suo patrocinatore, conferma il

carattere in gran parte dilatorio del reclamo, giacché il reclamante non

contesta che la procura sia essa sottoscritta da validi rappresentanti legali

della CO 1. Chi abbia invece firmato lo scritto accompagnatorio è senz’alcuna

rilevanza per l’esito del giudizio odierno, a prescindere dal fatto che gli

atti processuali possono anche essere firmati per procura (Kramer/Erk, op. cit., n. 5 ad art. 130)

e che nel caso concreto la Camera non ha alcun dubbio che la segretaria dell’avv.

PA 2 fosse abilitata a firmare lo scritto in questione per procura. La reiezione

di quest’ultima censura segna definitivamente la sorte del reclamo.

5.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Circa i rimedi esperibili sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 8'900.–, non

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e la sentenza

impugnata è confermata.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 260.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico. Egli

rifonderà alla CO 1 fr. 500.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo

se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza

fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto

è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale

al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF).

Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1

LTF).