Fallimento. Pagamento e ritiro della domanda dopo la pronuncia del fallimento. Solvibilità. Pagamento dei crediti non postergati con il provento della vendita di un fondo della società fallita

Incarto n.

14.2017.43

Lugano

30 maggio 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Giani

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (fallimento) della

Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con istanza 23 gennaio

2017 da

CO 1

(rappr. dall’RA 1, __________)

contro

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 24 marzo 2017 presentato dallRE 1 contro la

decisione emessa il 14 marzo 2017 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Mendrisio, il 23 gennaio 2017 CO

1 ha chiesto alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord di decretare il

fallimento dell’RE 1 per il mancato pagamento di fr. 15'337.55 più interessi

e spese.

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 13 marzo 2017 è comparso unicamente l’istante.

C. Statuendo

con decisione del 14 marzo 2017 il Pretore ha dichiarato il fallimento dell’RE

1 da quello stesso giorno alle ore 14:00, ponendo a carico della massa fallimentare

la tassa di giustizia di fr. 60.–.

D. Contro la sentenza appena citata l’RE 1 è insorta a

questa Camera con un reclamo del 24 marzo 2017 per ottenere l’annullamento del fallimento, previo conferimento dell’effetto

sospensivo con l’autorizzazione a stipulare il contratto di compravendita della

particella n. __________ RFD __________ di sua spettanza, asserendo di avere

saldato il credito posto in esecuzione e ottenuto il ritiro della domanda di

fallimento.

E. Il

28 marzo 2017 il presidente della Camera ha concesso all’im­­pugnazione effetto

sospensivo parziale, ordinando però in particolare all’ufficio d’esecuzione di

provvedere all’annotazione della restrizione della facoltà di disporre dei beni

immobili della reclamante. La procedura di reclamo è d’altronde stata sospesa

dopo il pagamento dell’anticipo delle spese processuali presumibili fino alla

decisione della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord sull’istanza

presentata dalla reclamante il 24 marzo 2017 per ottenere restituzione del

termine di partecipazione all’udien­za di fallimento e l’annullamento del

fallimento. Tale istanza è stata respinta dal Pretore con decisione del 31

marzo 2017.

F. Con

istanza del 7 aprile 2017, la reclamante ha postulato la modifica dell’ordinanza

del 28 marzo 2017, ribadendo la richiesta di autorizzarla a procedere alla

sottoscrizione dell’atto notarile di compravendita della nota particella per fr. 3'800'000.–. Con ordinanza del 28 aprile 2017, il presidente della Camera ha riattivato

la procedura di reclamo e ha autorizzato la reclamante a procedere alla

sottoscrizione dell’atto notarile di compravendita a condizione di trasmetterle

il consenso scritto del correntista e del creditore ipotecario alla conclusione

di tale vendita alle condizioni pattuite dalle parti e l’impegno della società

a lasciare depositato sul conto del notaio la somma di fr. 258'185.–

registrata in contabilità come passivi a breve termine, oltre all’importo necessario

a pagare o a garantire eventuali crediti posti in esecuzione che non fossero

già compresi tra i suddetti passivi a breve termine.

G. Il

19 maggio 2017, la reclamante ha prodotto la documentazione richiesta e confermato

di avere già incaricato il proprio patrocinatore, nella sua funzione di notaio

rogante, di procedere al pagamento di tutti i debiti registrati in contabilità

come pure altri passivi a breve termine, oltre a garantire eventuali crediti

posti in esecuzione che non fossero già compresi tra quei passivi a breve

termine, attingendo al saldo del prezzo di vendita, una volta rimborsato il

credito ipotecario in capitale e interessi.

H. Il

reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni, avendo la

stessa perso ogni interesse alla causa in seguito all’e­­stinzione del suo

credito.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Presentato il 24 marzo 2017 contro la sentenza notificata all’RE 1 il 15

marzo (doc. A accluso al reclamo), in concreto il reclamo è tempestivo.

2.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione

di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua

solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito,

compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione

del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento

(n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

2.1

Questi

fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di fallimento

(nova autentici o in senso proprio, denominati

in tedesco “echte Nova”, in

contrapposizione agli pseudonova

o “unechte Nova” citati all’art.

174.

cpv. 1, 2° periodo LEF), non ven­gono considerati d’ufficio, ma spetta al

debitore farli valere espres­samente e provarne l’adempimento con

documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso

verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che

esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte

(DTF 120 II 393 consid. 4/c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento

della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più

probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste

esigenze troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda

sopravviva economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III

80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del

Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità

può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al

decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di

pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa

verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti

pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici

dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

2.2

Nel

caso in esame la reclamante ha prodotto una “dichiarazione/quietanza” firmata

dall’istante il 23 marzo 2017, quindi dopo la pronuncia del fallimento ma prima

della scadenza del termine di reclamo, con cui egli ha confermato di essere

stato integralmente tacitato dall’ex datrice di lavoro e di ritirare la domanda

di fallimento (doc. D allegato al reclamo), per cui i presupposti di cui all’art.

174.

cpv. 2 n. 1 e n. 3 risultano adempiuti.

2.3

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione indispensabile

per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il

pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia

del fallimento – la reclamante ha dimostrato che grazie al provento della

vendita della sua particella n. __________ RFD di __________, già pattuito in fr. 3'800'000.–,

essa riuscirà a pagare i crediti ipotecari in capitale (fr. 2'200'000.–) e

interessi (5% di fr. 500'000.– dal 13 maggio 2015 al 5 giugno 2015, e 5%

di fr. 2'200'000.– dal 6 giugno 2015 alla data del versamento, ovvero

circa fr. 224'000.–), così come tutti i crediti registrati in contabilità

quali passivi a breve termine per complessivi fr. 258'185.–, e a garantire

eventuali altri crediti posti in esecuzione (il cui importo complessivo

attualmente è inferiore a fr. 113'000.–). Poiché sia il creditore

correntista, i cui crediti di oltre fr. 5'000'000.– sono postergati, sia i

creditori ipotecari hanno dato il loro consenso all’operazione (sopra ad G),

ben si può ritenere la solvibilità della reclamante più che verosimile, ricordato

comunque che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze

troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità. Risultando adempiuti i

requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento dell’RE 1 va annullato,

ciò che le consentirà di procedere alla vendita immobiliare auspicata, a beneficio

di tutti i creditori.

2.4

Il

notaio rogante, avv. PA 1, tratterrà dal prezzo di vendita la somma necessaria

a pagare i passivi a breve termine iscritti nella contabilità della reclamante

e terrà a disposizione dell’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio la somma

occorrente a garantire i crediti posti in esecuzioni diretti contro la società.

A tale scopo, l’Ufficio gli consegnerà un conteggio dettagliato (“conteggio per

il debitore”). Entro un mese dal trapasso di proprietà, la reclamante

trasmetterà alla Camera la conferma dei pagamenti e dei depositi in garanzia

eseguiti.

3.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Mendrisio, sono poste in ambo le

sedi a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio

della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte

non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni

al reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di

fallimento pronunciata il 14 marzo 2017 dalla Pretura della giurisdizione di

Mendrisio-Nord nei confronti dell’RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia

di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico dell’RE

1.

3. Le spese dell’Ufficio

dei fallimenti di Mendrisio, da anticipare come di rito, sono poste a carico dell’RE

1.

4. Entro un

mese dal trapasso di proprietà, l’RE 1 trasmetterà alla Camera la conferma dei

pagamenti e dei depositi in garanzia eseguiti.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 230.– è posta a carico dell’RE

1.

III. Notificazione a:

–;

–;

– Ufficio di esecuzione,

Mendrisio, con particolare riferimento al considerando 2.4;

– Ufficio dei fallimenti,

Mendrisio;

– Ufficio cantonale del

Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio del Registro

fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio.

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).