14.2017.8

Rigetto definitivo dell’opposizione. Conseguenza della mancata comparsa delle parti al dibattimento

10 maggio 2017Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

B. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 5 dicembre 2016 la

Cassa cantonale per gli assegni familiari ne ha chiesto il rigetto definitivo

alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città. Con ordinanza del 6 dicembre

2016, il Pretore ha citato le parti a comparire il 10 gennaio 2017 per procedere

al contraddittorio, avvertendole in particolare, in virtù dell’art. 234 cpv. 2

CPC, che in caso di assenza ingiustificata di entrambe le parti la causa

sarebbe stata stralciata dal ruolo siccome senza oggetto. Con

due scritti del 13 dicembre 2016 e del 10 gennaio 2017 (quest’ultimo anticipato

tramite fax il giorno prima), la Cassa ha comunicato alla Pretura che non

avrebbe partecipato all’udienza, chiedendo di giudicare in base all’istanza e

agli atti presentati con la stessa.

C. Constatato come all’udienza di discussione del 10 gennaio 2017, nessuno

era comparso, con decisione del 13 gennaio 2017 il Pretore ha stralciato la

causa dai ruoli, ponendo le spese processuali di fr. 100.– a carico delle

parti in ragione di metà ciascuna, senza assegnare indennità.

D. Contro

la sentenza appena citata la Cassa cantonale per gli assegni familiari è

insorta a questa Camera con un

reclamo del 26 gennaio 2017 per ottenerne in via

principale l’annullamento e il rinvio della causa al primo giudice per nuovo

giudizio, in via subordinata l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza. L’indomani

il presidente della Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo presentata

con l’impugnazione. Invitata a presentare le proprie osservazioni, la parte

convenuta è rimasta silente.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 26 gennaio 2017 contro la sentenza notificata alla Cassa

cantonale per gli assegni familiari il 16 gennaio, in concreto il reclamo, inoltrato

l’ultimo giorno del termine, è tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo

l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria

esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che

dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il

pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura

di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non

è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di

un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni

liberatorie (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

3.

Sulla scorta dell’art. 234 cpv. 2 CPC,

ritenuto applicabile per analogia alle procedure sommarie

di rigetto dell’opposizione secondo la dottrina “dominante”, nella decisione

impugnata il Pretore ha stralciato la causa dal ruolo in quanto priva d’interesse

vista la mancata comparizione al dibattimento di entrambe le parti. Il primo

giudice ha considerato ingiustificata l’assenza della parte istante all’udienza

da lui indetta, poiché nei suoi due scritti del 13 dicembre 2016 e del 10 gennaio

2017.

essa non ha addotto alcuna circostanza atta a giustificare la mancata

comparizione, essendosi la stessa limitata a chiedere che fosse statuito in

base agli atti.

4.

Nel

reclamo la Cassa cantonale per gli assegni familiari ritiene di aver

giustificato la propria assenza all’udienza richiamando la chiara indicazione

contenuta nel suo scritto del 10 gennaio trasmesso alla Pretura, per cui ha

provveduto al pagamento dell’anticipo spese, ciò che a suo dire comproverebbe

il chiaro interesse da parte sua alla vertenza. Contesta inoltre l’applicazione

dell’art. 234 cpv. 2 CPC nella procedura sommaria di rigetto dell’opposizione,

richiamando al proposito una decisione di questa Camera, una sentenza della

seconda Camera civile dell’Obergericht di Zurigo e il parere di

diversi autori.

5.

Qualora l’istanza non risulti inammissibile o infondata, il giudice

deve dare modo alla controparte di presentare le proprie osservazioni, la LEF

come il CPC lasciandogli la facoltà di scegliere tra una procedura orale o

scritta (art. 84 cpv. 2 LEF e 253 CPC). Egli può quindi rinunciare a tenere

udienza e decidere in base agli atti, sempre che la legge – ma come visto non è

il caso dell’art. 84 LEF – non disponga altrimenti (art. 256 cpv. 1 CPC). Tali

norme non prevedono le conseguenze dell’assenza di una o di entrambe le parti

all’eventuale udienza indetta dal giudice. Nella procedura ordinaria l’art. 234

CPC prevede che se una parte non compare al dibattimento, l’udienza ha luogo

con la sola parte comparsa e il giudice pone alla base della sua decisione in

linea di principio gli atti scritti regolarmente inoltrati e le allegazioni

contenute nell’istanza (cpv. 1), mentre se nessuna delle parti compare, il

giudice stralcia la causa dal ruolo siccome priva d’oggetto (cpv. 2). La norma

è applicabile per analogia anche alle altre procedure (art. 219

CPC). Il problema da risolvere in questa sede è quindi quello di sapere se la

procedura sommaria – perlomeno quella di rigetto dell’opposizione – è sul tema

della comparizione delle parti all’udienza sufficientemente simile alla

procedura ordinaria da giustificare un’applicazione analogica dell’art. 234

CPC oppure se le sue caratteristiche specifiche ne escludono invece il

richiamo.

5.1

Orbene,

tale questione non pare ancora avere ottenuto una risposta nella giurisprudenza

del Tribunale federale. Degna di menzione, però, è una sua sentenza in cui ha

stabilito che l’obbligo di assegnare al convenuto un termine suppletorio in

caso di mancata presentazione della risposta, previsto dall’art. 223 CPC nella

procedura ordinaria, non vale nella procedura di rigetto dell’opposizione,

nonostante il rinvio generico dell’art. 219 CPC, perché la procedura esecutiva

è caratterizzata dalla massima di celerità (“Beschleunigungsgebot”) (DTF

138.

III 487 seg., consid. 3.2.2 e 3.2.4).

5.2

livello cantonale, in una sentenza del 2011 la seconda Camera civile dell’Obergericht

di Zurigo ha definito l’art. 234 CPC una norma “molto

particolare” (“eine sehr spezielle

Bestimmung”) inidonea ad essere applicata per analogia all’udienza

della procedura sommaria, precisando che il concetto di “dibattimento” (“Hauptverhandlung”)

cui si riferisce tale disposizione non corrisponde a quello precedentemente

inteso come “Hauptverfahren” nel

vecchio codice di procedura civile cantonale (sentenza PS110235 del 14 dicembre

2011, consid. 4). Per i magistrati zurighesi, pertanto, la mancata comparizione

del richiedente all’udienza va sanzionata nella procedura sommaria in

conformità dell’art. 147 cpv. 2 CPC, secondo cui la procedura continua il suo

corso senza l’atto processuale omesso, sicché il giudice semplicemente

statuisce sulla base degli atti già in suo possesso (art. 256 cpv. 1 CPC).

Statuendo

specificamente in ambito di rigetto dell’opposizione, in una decisione del 2012

l’Appellationsgericht di Basilea-Città ha pure riconosciuto – in caso di

assenza all’udienza di entrambe le parti – al giudice la possibilità di

decidere in base agli atti, sulla base però dell’art. 234 cpv. 1 CPC applicato

per analogia. Il tribunale basilese si è rifatto alla motivazione di Staehelin e di Mazan (v. sotto consid. 6.3/b), secondo cui l’escutente non

ha l’obbligo di comparire all’udienza, avendo egli già provveduto a inoltrare

la propria richiesta per iscritto (sentenza del 21 novembre 2012, consid.

4.3.4.5

in: BJM 2013, pag. 198).

Nella sentenza del 22 settembre 2011 (inc.

14.2011

) invocata dalla reclamante a sostegno della propria argomentazione,

questa Camera non si è determinata in modo generale sull’applicabilità dell’art.

234.

cpv. 2 CPC alla procedura sommaria di rigetto dell’opposizione, ma l’ha

esclusa nel caso particolare allora al suo esame, in cui il primo giudice,

prima di convocare le parti all’udienza, aveva dato modo all’escusso di

presentare le proprie osservazioni per scritto, ciò ch’egli aveva fatto. Tale

precedente non è dunque decisivo ai fini del giudizio odierno.

5.3

Nella

misura in cui non ha lasciato la questione aperta (Jent-Sørensen in: ZPO, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 6 ad art. 252 CPC; Tappy in: CPC

commenté, 2011, n. 35 ad art. 234 CPC), anche la dottrina

è divisa sull’applicabilità dell’art. 234 cpv. 2 CPC alla procedura sommaria.

a) Per

alcuni autori l’assenza di entrambe le parti all’udienza giustifica di

principio lo stralcio della causa divenuta priva d’oggetto anche nelle procedure sommarie in virtù del rinvio analogico prescritto dall’art. 219 CPC (Sarah Scheiwiller,

Säuminsfolgen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, pag. 204 ad §

11, con rinvii; Daniel Willisegger, Grundstruktur des

Zivilprozesses, 2012, pagg. 341 segg; Pahud

in: Brunner/Gasser/Schwander

[curatori], Schweizerischen ZPO, Kommentar, 2a ed. 2016, n. 15 ad art. 234 CPC, fatta

salva la procedura di rigetto dell’opposizione; Kaufmann in: Brunner/Gasser/Schwander [curatori], Schweizerischen ZPO, Kommentar, 2a ed. 2016, n. 25 ad art. 256 CPC Killias in: Berner

Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. II, 2012, n. 4 e 24 ad art. 234 CPC; con esplicito riferimento al rigetto dell’opposizione

si vedano Willisegger in: Basler

Kommentar, ZPO, 2a ed.

2013, n. 41 ad art. 234 CPC e Pahud

nella prima edizione).

Willisegger, in particolare,

giustifica tale tesi sostenendo che se il giudice dovesse ritenere necessario

sentire personalmente le parti per meglio valutare la richiesta dell’istante

(ad esempio per permettergli di meglio sostanziare la sua pretesa, anche a

fronte delle osservazioni di controparte), quest’ultimo non può non comparire

senza essere considerato assente ingiustificato. Dovesse mancare anche il convenuto,

la sua pretesa diventa pertanto senza oggetto.

Quanto

a Kaufmann, pur ammettendo che la

conseguenza prescritta dall’art. 234 cpv. 2 CPC comporta un cambiamento delle

prassi cantonali precedenti in materia di rigetto dell’opposizione ed è invero

indesiderata, considera che il giudice non può escluderne l’applicazione se non

optando per una procedura scritta secondo l’art. 253 CPC, in cui sarà

autorizzato a statuire in base agli atti. Egli contesta l’argomentazione

secondo cui l’inapplicabilità dell’art. 234 CPC sarebbe dovuta alla necessità

di inoltrare l’istanza scritta, sottolineando al proposito che tale condizione

costituisce in realtà la regola in tutti i tipi di procedura, dove in alcuni

casi è sufficiente riempire un formulario.

b) Per

altri autori, invece, la conseguenza dello stralcio non è appropriata o

addirittura è in contrasto con i principi della procedura sommaria (Klingler in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen

ZPO, 3a ed. 2016, n.

23.

ad art. 252 CPC; Mazan in: Basler Kommentar, ZPO, 2a ed.

2013, n. 19 ad art. 253 CPC; Bohnet

in: CPC commenté, 2011, n. 8 ad art. 256

CPC) e segnatamente della procedura di rigetto, in cui il giudice è tenuto a

decidere sulla base degli atti in suo possesso (D. Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG

I, 2a ed. 2010, n. 43

ad art. 84 LEF, e nel complemento del 2017, n. 43 ad art. 84, con rinvio alla

RtiD 2012 I 951 n. 32c riferita alla sentenza 14.2011.114 già citata sopra nel

consid. 5.2; Vock in: Kurzkommentar,

SchKG, 2a ed. 2014, n.

14.

ad art. 84 LEF; Gilliéron, Poursuite

pour dettes, faillite et concordat, 5a ed. 2012, n. 737, per il

quale l’assenza [“défaut”] delle

parti è ora regolata dagli artt. 147-149 CPC).

In particolare, per Staehelin le conseguenze

previste in caso d’inosservanza di una citazione

(art. 147 cpv. 2 CPC) non trovano applicazione nella procedura di rigetto dell’opposizione,

dal momento che il creditore non può essere obbligato a comparire a una

discussione verbale (“mündliche

Verhandlung”) avendo già inoltrato per

iscritto (art. 252 cpv. 2 CPC) la propria istanza e prodotto il titolo di

rigetto. Il giudice non può quindi non statuire sulla domanda se le parti non

compaiono all’udienza (Staehelin cita in particolare il messaggio del Consiglio federale sulla LEF

entrata in vigore nel 1997, FF 1991 III 49 ad art. 84 in fine e Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I,

1999, n. 101 ad art. 82 e n. 48 ad art. 84 LEF).

Come Gilliéron anche Vock ammette l’applicabilità dell’art. 147 cpv. 2 CPC in

caso di mancata comparizione di una o di entrambe le parti debitamente citate

all’udienza di rigetto dell’opposizione, sottolineando come l’assenza dell’escutente

non possa comportare la reiezione della sua istanza, l’art. 84 cpv. 2 LEF prevalendo

quale lex specialis sulle disposizioni del CPC.

Differenziando tra la tenuta di un’udienza

prevista dalla legge e quella – come nella procedura di rigetto dell’opposizione

– che viene indetta dal giudice, Mazan ritiene per la seconda costellazione che in caso

di mancata comparsa dell’escutente o di entrambe le parti il magistrato deve

statuire (fatto salvo per le prove raccolte d’ufficio secondo l’art. 153 CPC)

sulla base degli atti analogamente a quanto previsto dall’art. 234 cpv. 1 CPC,

lo stralcio previsto dal cpv. 2 non potendosi applicare alla procedura sommaria,

ritenuta dall’autore una conseguenza troppo rigorosa (nello stesso senso: Pahud nella seconda edizione).

5.4

quanto precede si evince che gli autori citati dal Pretore a sostegno della

soluzione di sua scelta (Willisegger,

Pahud e Tappy) non possono senz’altro essere qualificati come rappresentanti della

dottrina dominante (per tacere del fatto che il secondo ha cambiato parere nel

frattempo e il terzo si dimostra esitante, v. sopra consid. 5.3/a) e non sono

seguiti dalla giurisprudenza zurighese e basilese. Una discussione degli

argomenti appena esposti s’impone.

a) Dottrina

e giurisprudenza relative all’art. 84 LEF ritenevano, prima dell’entrata in

vigore del CPC, che il giudice del rigetto dovesse statuire sull’istanza anche

in assenza delle parti all’udienza (v. i riferimenti in:

Staehelin, op. cit., n. 43 ad art. 84). Lo stesso messaggio

del Consiglio federale relativo alla revisione del 1994 aveva formulato

il principio senza ambiguità (FF 1991 III 49 ad art. 84 in fine).

Non risulta dai lavori preparatori in vista dell’adozione del CPC che il

legislatore abbia inteso modificare l’art. 84 LEF. Come lex specialis,

dunque, questa norma esclude di principio l’applicazione analogica dell’art.

234.

cpv. 2 CPC nella procedura sommaria di rigetto dell’opposizione.

b) Pure

l’interpretazione del CPC conduce alla stessa conclusione. L’art. 234 cpv. 2

CPC concerne infatti la procedura ordinaria e potrebbe applicarsi alla

procedura – sommaria – di rigetto solo per analogia (art. 219 CPC) qualora la legge

o la natura della procedura speciale non richieda una deroga (v. il messaggio

concernente il CPC, FF 2006 6710 n. 5.15, e DTF 138 III 487

consid. 3.2.2). Orbene, nella procedura ordinaria almeno un’udienza di

dibattimento è obbligatoria per legge (art. 228 CPC), tranne rinuncia delle

parti di comune accordo (art. 233 CPC), mentre nella procedura sommaria è

lasciata al giudice la scelta tra uno scambio di allegati scritti o la

citazione delle parti a un’udienza, ove l’istanza non risulti inammissibile o

infondata (art. 253 e 256 cpv. 1 CPC). D’altronde, la procedura sommaria di

rigetto è di carattere documentale (sopra consid. 2) sicché sono

ammissibili di norma solo prove documentali (art. 254 cpv. 1 CPC; cfr. DTF

138.

III 639 consid. 4.3.2; sentenza del Tribunale federale 5A_179/2012 dell’11

ottobre 2012, consid. 3.4; sentenza della CEF 14.2014.35 del 12 maggio 2014

consid. 1.3). A differenza di quanto avviene solitamente nella procedura

ordinaria (art. 231 CPC), non vi è in genere alcuna assunzione delle prove

nelle cause di rigetto. Il giudice si limita a statuire sulla base delle allegazioni

delle parti e dei documenti da esse prodotti. Inoltre egli deve esaminare d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF

139.

III 447 consid. 4.1.1).

linea di massima il giudice non ha quindi necessità della presenza dell’istante

all’udienza per statuire sull’istanza, che per legge dev’essere scritta o

verbalizzata presso il tribunale (art. 252 cpv. 2 CPC): egli verifica, d’ufficio,

se i documenti allegati costituiscono un titolo di rigetto e, qualora l’escusso

abbia presentato osservazioni scritte o sia comparso all’udienza, esamina l’esistenza

di eventuali eccezioni che si oppongono al rigetto dell’opposizione (art. 81 e

82.

cpv. 2 LEF). Poi statuisce in base agli atti (cfr. 256 cpv. 1 CPC), a

prescindere dalla presenza o dell’assenza delle parti (art. 147 cpv. 2 CPC,

inserito nella parte generale e dunque applicabile a ogni genere di procedura).

Tenuto conto, oltretutto, dell’esigenza di celerità che informa la procedura di

rigetto (DTF 138 III 488, consid. 3.2.4) e del fatto che non raramente

gli escussi non si presentano all’udienza (né presentano osservazioni scritte),

specie nelle procedure di massa tese alla riscossione di contributi fiscali o

sociali, apparirebbe contrario alla natura della causa di rigetto dell’opposizione

sanzionare sistematicamente l’assenza del procedente all’udienza con lo

stralcio della causa in applicazione analogica dell’art. 234 cpv. 2 CPC.

c) Ciò

posto, non si può ignorare che, anche nelle procedure sommarie, è stata

concessa al giudice la facoltà di convocare le parti a un’udienza (art. 253 CPC

e 84 LEF) e d’interpellarle laddove le loro allegazioni non siano chiare, siano

contraddittorie, imprecise o manifestamente incomplete (art. 56 CPC; sentenze

della CEF 14.2014.67 dell’8 agosto 2014 consid. 5.3 e 14.2011.55 del 20 maggio

2001, RtiD 2012 I 951 n. 31c). In casi eccezionali, gli deve pertanto essere

riconosciuta la prerogativa di citare le parti a comparire al suo cospetto,

anche personalmente (art. 68 cpv. 4 CPC), e di esigere in particolare la

presenza dell’istante, ove abbia necessità d’interrogarlo

sull’istanza o sulle allegazioni dell’escusso, avvertendole

che in caso di mancata comparizione di entrambe le parti la causa verrà

stralciata dal ruolo come priva d’oggetto (cfr. art. 133 lett. f e, per

analogia, 234 cpv. 2 CPC).

5.5

Tornando alla fattispecie, il Pretore ha stralciato la causa fondandosi

apparentemente unicamente sull’applicazione analogica dell’art. 234 cpv. 2

CPC. Ora, è appena stato dimostrato che tale norma è di principio in contrasto

con l’art. 84 LEF e con la natura della procedura di rigetto dell’opposizione

(sopra consid. 6.4/a-b). Egli non poteva quindi legittimamente limitarsi a

riferirsi all’avvertenza contenuta nella citazione per stralciare la causa

dal ruolo, ma avrebbe dovuto, prima di statuire, determinarsi sulle due richieste

dell’istante con cui gli era stato chiesto di giudicare in

base all’istanza e agli atti presentati con la stessa (sopra ad B), motivando l’eventuale

sua esigenza specifica di sentirla in udienza. Prematura, la sentenza impugnata

va quindi annullata e l’incarto rinviato al primo giudice

per nuovo giudizio (art. 327 cpv. 3 lett. a CPC), previa decisione sulla richiesta dell’istante di statuire in base

agli atti a prescindere dalla mancata comparizione.

6.

Poiché la necessità del rinvio

della causa al primo giudice non è causata dalle parti, per equità (art. 107

cpv. 2 CPC) si prescinde dal riscuotere spese processuali. Non si pone invece

problema di ripetibili, la controparte non avendo presentato le proprie osservazioni

al reclamo entro il termine assegnatole. Le spese ed eventuali ripetibili di

prima sede saranno fissate un’altra volta con il nuovo giudizio.

7.

Circa i rimedi esperibili sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 12'831.–,

non raggiunge la soglia di fr. 30'000.–

ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto, nel

senso che la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al primo

giudice per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Non

si riscuotono spese processuali.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo

se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza

fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto

è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale

al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF).

Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1

LTF).