14.2018.117

Inventario dei beni del debitore in seguito alla concessione del rigetto provvisorio dell’opposizione. Diritto di essere sentito del debitore. Decisione supercautelare. Tassa di giustizia e ripetibili

27 settembre 2018Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

i beni della società escussa a norma degli art. 83 cpv. 1 e 162 LEF.

C. Il

5 luglio 2018 il Pretore ha accolto l’istanza e ordinato all’Ufficio d’esecuzione

di Bellinzona di procedere all’inventario di tutti i beni della RE 1. Non ha

prelevato spese processuali né assegnato ripetibili.

D. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 10 luglio 2018 per ottenerne in via principale l’annullamento e la reiezione dell’istanza,

e in via subordinata l’annullamento e il rinvio della causa al primo giudice

per nuovo giudizio. L’11 luglio 2018 il presidente della Camera ha accolto la

domanda di effetto sospensivo presentata con l’impugnazione. Nelle sue

osservazioni del 2 agosto 2018, la CO 1 (nuova ragione sociale dell’CO 1 dal 6

luglio 2018) ha concluso in via principale per la

reiezione del reclamo. Sulla scorta di una replica spontanea del 13 agosto 2018

e di una duplica spontanea del 28 agosto 2018, le parti si sono riconfermate

nelle rispettive e antagoniste tesi.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata dal giudice del fallimento in materia

di erezione d’inventario giusta gli art. 83 e 162 LEF – è una decisione di

prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC; Hunkeler/Schönmann

in: Klagen und Rechtsbehelfe im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2018, n.

9.12

ad § 9; Talbot in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 14 ad

art. 162 LEF; Diggelmann in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed.

2014, n. 8 ad art. 162 LEF), contro cui è dato il

rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 10 luglio 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore

della RE 1 il 6 luglio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

Nella

decisione impugnata, il Pretore si è limitato a rilevare che la scrivente Camera

aveva respinto la domanda di effetto sospensivo formulata contestualmente al

reclamo contro la decisione di rigetto dell’opposizione e, ricordato l’art. 83

cpv. 1 LEF, “sulla base dei

documenti prodotti dall’istante” ha ritenuto adempiuti

i presupposti per ordinare l’allestimento di un inventario di tutti i beni

della convenuta.

3.

Nel

reclamo la RE 1 si duole anzitutto di non essere stata sentita prima dell’emanazione

della decisione impugnata e sostiene che tale vizio non possa essere sanato in

sede di reclamo, visti i limiti del potere di cognizione dell’autorità

giudiziaria superiore sui fatti (art. 320 lett. b CPC). Da parte sua la

convenuta, nelle osservazioni al reclamo, sostiene che la misura dell’inventario

è sempre un provvedimento unilaterale che esula dai dettami dell’art. 265 CPC e

deve di conseguenza essere ordinato senza sentire la controparte.

3.1

Notificata

la comminatoria di fallimento, a richiesta del creditore il giudice del fallimento,

quando lo reputi opportuno, ordina all’ufficio d’esecuzione di allestire un

inventario di tutti i beni dell’escusso (art. 162 LEF). Tale ordine è una

misura cautelare (nel senso dell’art. 98 LTF) a tutela dei diritti dei

creditori (DTF 137 III 144 consid.

1.

). È discussa la questione di sapere se il debitore debba

necessariamente essere sentito prima che venga ordinata l’erezione dell’inventario (in tal senso: Diggelmann op. cit., n. 6 ad art.

162; contra: Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9a ed.

2013, n. 12 ad § 36, secondo cui il

provvedimento ha carattere unilaterale; Jaeger/Walder/Kull/

Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed. 1997/1999, n.

8.

ad art. 162 LEF).

a) Prima

dell’entrata in vigore del Codice di procedura civile svizzero, in caso d’urgenza

o di pericolo incombente era ammesso che l’inventario fosse ordinato in via

superprovvisionale senza previa audizione del debitore, purché gli fosse poi

conferita la facoltà di esprimersi prima che il giudice confermasse o revocasse

la misura con una decisione emessa in via

cautelare (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 7 ad art. 162 LEF con riferimento a una decisione della Cour de Justice ginevrina, SJ

1993.

167-168; Cometta in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8 ad art. 162 LEF).

b) Con

l’adozione del CPC, in caso di particolare urgenza il giudice è ora

esplicitamente abilitato a ordinare ogni provvedimento cautelare immediatamente

e inaudita altera parte (art. 265 cpv. 1 CPC, applicabile alle procedure

giudiziarie in materia di esecuzione e fallimenti per il rinvio dell’art. 1

lett. c CPC; Hunkeler/

Schönmann, op. cit., n. 9.8 ad § 9;Talbot,

op. cit., n. 11 ad art. 162; Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG

I, 2a ed. 2010, n. 11a ad art. 83 LEF; Ottomann/Markus in: Basler Kommentar,

SchKG II, 2a ed. 2010, n. 16 ad art. 162 LEF; François

Bohnet, Actions civiles, 2014, n. 10 ad § 126; titubante: Diggelmann,

op. cit., n. 6 ad art. 162), purché l’istante ne abbia reso verosimili l’urgenza

e il rischio di distrazione dei beni dell’escusso (Bohnet, op. cit., n. 16 ad § 126). Nel contempo il giudice

deve convocare le parti a un’udienza o assegnare alla parte toccata dal provvedimento

un termine per presentare per iscritto le proprie osservazioni. Sentita la

controparte, egli deve poi d’ufficio pronunciarsi sull’istanza (art. 265 cpv. 2

CPC; sentenza della CEF 14.2017.23 del 18 maggio 2017 consid. 4).

3.2

Nel

caso specifico è dubbio che il Pretore abbia voluto coscientemente statuire

sulla domanda in via supercautelare. A parte il fatto che l’istanza è stata

formulata “a titolo cautelare” senz’alcuna richiesta di statuizione inaudita altera parte, il

primo giudice non evoca alcun motivo di particolare urgenza, non cita l’art.

265.

CPC, ma soprattutto non convoca le parti a un’udienza né assegna alla

convenuta un termine per presentare per iscritto le proprie osservazioni. Tutto

indica che la decisione sia stata adottata sin dal principio come finale, tant’è

che menziona rimedi giuridici (altrimenti

esclusi per decisioni supercautelari, v. DTF 137 III 419;

sentenze della CEF 14.2011.218 del 18 gennaio 2012 consid. 1.5 e 14.2017.201

del 24 novembre 2017 consid. 4.2). Nelle descritte circostanze si

verifica un’evidente violazione del diritto di essere sentita della convenuta

(art. 53 CPC). Il fatto che abbia potuto esprimersi nella procedura di rigetto

dell’opposizione è ovviamente senza rilievo per quanto attiene alla procedura d’inventario,

specie perché la stessa non era ancora stata promossa e men che meno comunicata

alla controparte, e la semplice concessione del rigetto provvisorio dell’opposizione

non basta in sé a ottenere l’inventario (Vock/Aepli-Wirz in:

Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG,

2017, n. 8 ad art. 83 LEF; Staehelin,

op. cit., n. 11 ad art. 83 con rinvii; Vock

in: SchKG, Kurzkommentar, 2a

ed. 2014, n. 4 ad art. 83 LEF), misura che, come appena ricordato,

è subordinata anche alle condizioni d’urgenza e di rischio di distrazione di

beni.

3.3

Una

violazione del diritto di essere sentiti implica di principio l’annullamento

della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel

merito, a meno che la parte lesa abbia avuto modo di esprimersi liberamente

davanti a un’autorità di ricorso munita dello stesso potere di cognizione dell’autorità

inferiore che ha misconosciuto quel diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid.

2.

) e non ne risulta alcun pregiudizio per la parte lesa (DTF 142 III 55

consid. 4.3). Nel caso specifico la cognizione della Camera in merito all’apprezzamento

dei fatti operato dal primo giudice, criticato dalla reclamante, è limitata

alla correzione degli errori manifesti, specie in un tipo di causa in cui al

(primo) giudice è lasciato un ampio potere d’apprezzamento (l’inventario va

decretato quando egli “lo reputi opportuno”). D’altronde, i documenti nuovi

che le parti pretendono di produrre per la prima volta in

questa sede (doc. C e D acclusi al reclamo, doc. 5 annesso alle osservazioni),

come tutte le allegazioni di fatto della reclamante e la maggior parte di

quelle della resistente, sono irricevibili (sopra consid.

1.

). In assenza di qualsiasi istruttoria, la causa non può del resto ritenersi

matura per il giudizio (nel senso dell’art. 327 cpv. 3 lett. b CPC), sicché

essa va retrocessa al Pretore per completare l’istruttoria e, al termine della

stessa, emanare un nuovo giudizio.

4.

La tassa del

presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC).

4.1

La tassa di giustizia dev’essere

stabilita in applicazione dell’art. 53 lett. a dell’Ordinanza

sulle tasse riscosse in applicazione della legge federale sulla esecuzione e

sul fallimento (OTLEF, RS 281.35) (così: Cometta,

op. cit., n. 10 ad art. 162; Gilliéron,

op. cit., n. 17 ad art. 162; Hunkeler/ Schönmann, op. cit., n. 9.12 ad § 9; Talbot, op. cit., n. 13 ad art. 162),

e non in base all’art. 48 OTLEF (come invece sostenuto da Ottomann/Markus, op. cit., n. 19 ad art. 162), giacché la decisione impugnata è emanata dal giudice del fallimento ed è

impossibile stabilire anticipatamente il valore litigioso,

trattandosi del valore del

patrimonio del debitore e non di quello del credito posto in esecuzione (Staehelin, op. cit., n. 11 ad art. 83). Poco importa poi che la misura sia

anteriore al fallimento: è anche il caso dei provvedimenti conservativi dell’art.

170.

LEF, per cui non è contestato il prelevamento della tassa dell’art. 53

lett. a OTLEF (Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a

ed. 2010, n. 13 ad art. 170 LEF; Eugster in: Gebührenverordnung, Kurzkommentar,

2008, n. 2 ad art. 53 OTLEF; Cometta,

op. cit., n. 9 ad art. 170; Gilliéron,

op. cit., n. 12 ad art. 170).

4.2

Contrariamente a quanto sostiene la

resistente nella duplica spontanea, anche nella procedura d’inventario vanno

assegnate ripetibili a copertura delle spese per la rappresentazione

professionale in giudizio (art. 95 cpv. 3 lett. b CPC, applicabile a

tutte le procedure giudiziarie in materia di esecuzione e fallimenti per il

rinvio dell’art. 1 lett. c CPC). L’eccezione prevista dall’art. 27 cpv. 2 LEF

(nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2018) vale infatti solo per la

rappresentanza “davanti agli uffici d’esecuzione

e agli uffici dei fallimenti”. Certo, l’art. 68 cpv. 2 lett. c CPC

rinvia all’art. 27 LEF, ma solo per quanto attiene alla determinazione delle

persone ammesse a rappresentare professionalmente una parte nelle procedure

sommarie a norma della LEF giusta l’art. 251 CPC (FF 2006 6651 ad art. 66; FF

2014.

7510 ad 1.2.2; DTF 138 III 399 consid.

3.

), ovvero all’art. 27 cpv. 1 LEF, che dal 1° gennaio 2018 riconosce

tale facoltà a chiunque abbia l’esercizio dei diritti civili. L’art. 68 CPC non

rinvia per contro esplicitamente all’art. 27 LEF (e meglio al suo secondo

capoverso) per la questione delle ripetibili, tuttora disciplinata dall’art. 95 cpv. 3 CPC. Quest’ultima norma

potrà forse non sembrare adeguata (“sachgerecht”) nelle procedure giudiziarie in materia di

fallimento (così: Talbot, op.

cit., n. 6 ad art. 171 e n. 13 ad art. 162), ma la legge è chiara e l’assenza

di rinvio all’art. 27 cpv. 2 LEF è stata voluta dal legislatore (FF 2014 7512

ad 2.1).

Del resto ciò non fa che

confermare una prassi da sempre costante (v. già Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und

Konkurs, 1900, n. 1 ad art. 84 LEF e il rinvio all’art. 58 della tariffa allora

in vigore; DTF 113 III 110 consid. 3/b; DTF 144 III 164 segg.; Gilliéron, op. cit., n. 17 ad art. 162; Rüegg/ Rüegg

in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed.

2017, n. 18 ad art. 95 CPC; Urwyler/Grütter in:

Brunner/Gasser/Schwander (curatori), Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2a

ed. 2016, n. 24 ad art. 95 CPC; Schmid in: Schweizerische

ZPO, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 19 ad art. 95 CPC; Kuster in: Baker & McKenzie,

Handkommentar ZPO, 2010, n. 9 ad art. 95 CPC). L’opinione dottrinale

richiamata da Talbot (Suter/von Holzen in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger

[curatori], Kommentar zur

Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 36 ad art. 95 CPC) è, come risulta dai

riferimenti appena menzionati, isolata e non convincente, mentre la sentenza

dell’Obergericht zurighese (RT110191 del 16 maggio 2012

consid. II.4/b), che si limita peraltro a menzionare quell’opinione, non è

stata seguita dallo stesso Obergericht in altre sentenze (ad esempio: PS130159 dell’8 ottobre 2013 consid. 7

e, in materia di rigetto dell’opposizione, RT160013 del 22 aprile 2016, consid.

D/2.2).

a) Quanto

al loro importo, le

ripetibili sono stabilite in virtù dell’art. 12 del Regolamento sulla

tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la

fissazione delle ripetibili (RTar, RL 178.310) per il

rinvio dell’art. 96 CPC, stante l’impossibilità di stabilire anticipatamente il valore

litigioso (v. sopra consid. 4.1).

Sono calcolate in base al tempo di lavoro, alla tariffa di fr. 280.– l’ora

per l’avvocato e di fr. 120.– l’ora per il praticante, tenuto conto dell’importanza

della lite, delle sue difficoltà, dell’ampiezza del lavoro e del tempo

impiegato dall’avvocato, avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio (art.

12.

e 11 cpv. 5 RTar).

b) Nella fattispecie, non avendo la

reclamante prodotto la nota d’onorario del proprio

patrocinatore, si deve procedere per apprezzamento. Vista la semplicità della

causa, si può presumere che un avvocato

solerte, diligente, conciso e speditivo non vi avrebbe dedicato più di cinque ore di lavoro, compresa una breve replica spontanea

limitata all’unica novità sollevata dalla controparte con le osservazioni al reclamo, ossia la contestazione

delle ripetibili di seconda sede, sicché una remunerazione di fr. 1'600.–,

comprensiva delle

spese di cancelleria e dell’IVA, pare in concreto una partecipazione adeguata

all’onorario dell’avvocato e ai costi sopportati nell’interesse del cliente nel senso dell’art. 10

cpv. 1 RTar.

5.

Contro questa decisione, come visto d’indole

cautelare, è aperta la via del ricorso in materia civile al Tribunale federale

senza riguardo al valore litigioso – impossibile da determinare anticipatamente

(sopra consid. 4.1) –, ma unicamente per violazione di diritti costituzionali (art. 74

cpv. 2 lett. d e 98 LTF; DTF 137 III 144 consid. 1.1 [non pubblicato, v. sentenza 5A_340/2010 del

19.

ottobre 2010] e 1.3; Ottomann/Markus, op. cit., n. 18 ad art. 162; Stéphane Abbet, Les décisions du tribunal de première instance en procédure civile

suisse: typologie, procédures et voies de droits, RVJ 2012, 369).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza la

decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al primo giudice per

nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 300.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1. La parte

eccedente dell’anticipo, di fr. 1'200.–, è restituita alla RE 1 nella

misura in cui non sia da compensare con altri suoi debiti. La CO 1 rifonderà alla

reclamante fr. 1'600.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– __________ ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF)

unicamente per violazione di

diritti costituzionali (art. 98 LTF).

Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1

LTF).