Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto pubblicitario. Indennità in caso di revoca. Pena convenzionale

Incarto n.

14.2018.130

Lugano

14 gennaio 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa __________ (rigetto provvisorio dell’opposizione) della

Giudicatura di pace del Circolo della Maggia promossa con istanza 7 giugno 2018

dalla

CO 1

contro

RE 1

(titolare della ditta PINT1 1, ,

patrocinato dall’avv. PA 1, )

giudicando sul reclamo del 20 agosto 2018 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa il 3 agosto 2018 dal Giudice di pace;

ritenuto

in fatto: A. Il 30 luglio 2014 la CO 1 da una parte e RE 1 (titolare della PINT1

1 di __________) dall’altra, hanno stipulato un “contratto pubblicitario” –

con inizio previsto per il 9 gennaio 2015 per la durata di dieci anni – in

forza del quale la società s’impegnava a pubblicizzare l’at­­tività del

convenuto “attraverso il

passaggio di spot o annunci sugli schermi”

appartenenti alla rete dell’istante, della durata di 12 secondi, in una zona

determinata di __________ (“__________

2”). Il costo complessivo per la prestazione offerta

dall’istante è stato stabilito in fr. 19'796.40, pagabili in 120 rate

mensili di fr. 165.– ciascuna, la prima delle quali da corrispondere al

momento della sottoscrizione del contratto e le altre 119 a partire dal 25

dicembre 2014. Le parti hanno altresì pattuito, al punto 5 intitolato “disdetta e modifiche contrattuali”, che “la

rescissione o non rispetto dei termini del presente contratto, oltre il limite

legale consentito, comporterà automaticamente la richiesta al cliente dell’intera

somma per il periodo prenotato […]. Nel caso la richiesta scritta di rescissione pervenisse alla CO 1

con un preavviso di 30

giorni dalla data di partenza prevista nel punto 2. del presente contratto,

verrà addebitato al cliente il 15% del prezzo pieno di listino, per tutto il

periodo prenotato”.

B. Con

raccomandata del 12 dicembre 2017 RE 1 ha disdetto il suddetto contratto “con effetto immediato”. Il 19 dicembre 2017 la CO 1 l’ha informato per email di aver deciso

di accogliere la disdetta proponendogli – nonostante il contratto non lo

prevedesse – il pagamento di una penale pari al 15% dell’importo rimanente per

il servizio non usufruito, da essa quantificata in fr. 2'156.70. A seguito

del rifiuto della proposta, con email del 21 dicembre 2017 la società ha

comunicato a RE 1 che sarebbe quindi rimasto in vigore quanto previsto contrattualmente

in caso di rescissione. Il 30 gennaio 2018 il cliente ha confermato la

disdetta, contestando il richiamo di pagamento del 25 gennaio 2018 relativo

alla rata di dicembre 2017. Con raccomandata del 20 febbraio 2018, la CO 1 gli

ha trasmesso il conteggio – calcolato sulla base del punto 5 del contratto – di

quanto ancora dovuto offrendogli, in alternativa, un’ultima possibilità di

corrispondere l’importo della penale (definita quale “proposta di annullamento”)

entro cinque giorni. Nemmeno a seguito della successiva diffida trasmessagli

per email il 14 marzo 2018 RE 1 ha pagato la somma richiesta.

C. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 3 aprile 2018 dal­l’Ufficio di esecuzione

di Cevio, la CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 2'156.70 oltre agli

interessi del 5% dal 28 febbraio 2018, indicando quale titolo di credito il “Mancato pagamento per servizi pubblicitari

come da contratto pubblicitario del 30.07.2014 e raccomandata del 20.02.2018”.

D. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 7 giugno

2018 la CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Giudicatura di pace del

Circolo della Maggia. Nel termine impartito, la parte

convenuta si è opposta all’istanza con osservazioni

scritte del 21 giugno 2018, cui sono seguite – su invito del primo giudice –

una replica del 28 giugno, una duplica del 10 luglio e una triplica spontanea

del 16 luglio 2018, con cui le parti si sono riconfermate nelle rispettive e

contrastanti domande.

E. Statuendo con decisione del 3 agosto 2018, il Giudice di pace ha

accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla

parte convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 150.–

senza assegnare indennità.

F. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 20 agosto 2018 per ottenerne –

previo conferimento dell’effetto sospensivo – l’annullamento e la reiezione

dell’istanza. Con decreto del 23

agosto 2018 il presidente della Camera ha concesso al reclamo effetto

sospensivo. Nelle sue osservazioni del 31 agosto, la CO 1 ha

concluso per la reiezione del reclamo.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Essendo

in concreto la notifica avvenuta al patrocinatore di RE 1 il 9 agosto 2018, il

termine di 10 giorni, iniziato a decorrere il giorno successivo, è scaduto

domenica 19 agosto, sicché il reclamo, presentato il primo giorno feriale seguente,

ovvero lunedì 20 agosto 2018, è tempestivo (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio

dell’art. 31 LEF).

1.2 La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento

di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il

cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione

bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza

probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi

conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3. Nella

decisione impugnata, il Giudice di pace ha anzitutto considerato che nel

sottoscrivere il contratto pubblicitario – contratto non codificato al quale, a

suo dire, si possono ritenere applicabili le norme sulla locazione – l’escusso

ha accettato ogni clausola in esso contenuta, quindi anche quella del punto 5

che stabilisce le conseguenze in caso di disdetta. Egli ha poi rilevato che il

suddetto contratto costituisce un valido titolo di rigetto provvisorio sia per

Fatti

i canoni scaduti sia per l’eventuale penalità concordata in caso di disdetta.

Osservato come il rigetto possa essere concesso anche qualora sia stato

stabilito un importo forfettario per il risarcimento del danno derivante dalla

disdetta intempestiva, il primo giudice ha escluso nel caso concreto la

possibilità di una riduzione della pena convenzionale nel senso dell’art. 163

cpv. 3 CO, poiché a suo dire la pretesa dell’istante – corrispondente a circa

un anno di canone a fronte di un contratto della durata di vent’anni – non può

essere considerata sproporzionata. Anche volendo applicare le norme del

mandato, come preteso dal convenuto, non si giungerebbe a diversa conclusione,

dal momento che pure per tale tipo di contratto è previsto l’obbligo, in caso

di disdetta in tempo inopportuno, di risarcire il danno. Per tutti questi

motivi, il primo giudice ha accolto l’istanza.

4. Nel

reclamo RE 1 rimprovera al primo giudice di essere incorso in una valutazione

arbitraria laddove ha ritenuto che la CO 1 ha “creato degli spot promozionali”, ribadendo che il contratto pubblicitario sottoscritto dalle parti contiene

le tipiche caratteristiche del contratto di mandato e poteva quindi essere

disdetto in ogni tempo in virtù dell’art. 404 cpv. 1 CO). Trattandosi di norma

imperativa, le parti non possono derogarvi, sicché la clausola n. 5 del

contratto è a suo dire nulla. Contesta d’altronde che sia mai stata concordata

una penale tra le parti e che la documentazione prodotta possa costituire un

valido titolo di rigetto dell’opposizione per l’importo preteso.

5. In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione.

5.1 Costituisce un titolo di riconoscimento di debito nel senso del­l’art.

82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la scrittura privata, firmata dall’e­­scusso o

dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno

di riconoscere) all’escutente, senza riserve né condizioni, una somma di debito

determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid.

2.3.1 con rimandi). Conditio sine qua non è che l’importo riconosciuto

sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti già al momento

della sottoscrizione del riconoscimento (cfr. DTF 139 III 302 consid.

2.3.1).

5.2 Nella

fattispecie l’istante fonda la propria pretesa sul contratto pubblicitario del

30 luglio 2014 (doc. 1 accluso all’istanza), e meglio sul suo punto 5 relativo

all’importo dovuto in caso di rescissione dello stesso, che per sua scelta ha

deciso di ridurre a fr. 2'156.70. Ora, firmando tale contratto il

reclamante si è effettivamente impegnato a pagare “l’intera somma per il periodo prenotato” in caso di “rescissione

o non rispetto dei termini del presente contratto”

(sopra ad A). Si tratta quindi di un valido riconoscimento di debito nel senso

dell’art. 82 cpv. 1 LEF per fr. 19'796.40 (v. il

punto 4 sulla seconda pagina del contratto, inizialmente mancante nell’incarto

trasmesso a questa Camera), meno le 37 rate di fr. 165.– mensili già

corrisposte (quella iniziale e quelle da dicembre del 2014 a novembre del

2017), ovvero almeno per i fr. 2'156.70

posti in esecuzione, oltre agli interessi del 5% dal 28 febbraio 2018, ossia dalla scadenza del termine di cinque giorni conferito con

l’ultimo richiamo di pagamento del 20 febbraio 2018 (doc. 7), e

ciò a prescindere dalla questione di sapere se la clausola in questione è una

pena convenzionale o un’indennità forfettaria (sull’idoneità del contratto d’inserzione

pubblicitaria co­me titolo di rigetto provvisorio si veda anche la sentenza del

Tribunale federale 5A_771/2009 del 16 febbraio 2010 consid. 2.1).

5.3 A

Considerandi

scanso di equivoci va inoltre ricordato che la “__________”, cui è intestato il contratto

pubblicitario, è una ditta individuale, che in quanto tale non ha personalità

giuridica propria ma si confonde con il suo titolare RE 1, unico soggetto

giuridico legittimato passivamente (come cliente, escusso e convenuto).

6.

A

norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere

verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1

con rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono

anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto

delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG

I, 2a ed. 2010, n. 87 seg. ad art. 82 LEF).

6.1

Nel

caso in esame, il reclamante sostiene che il contratto invocato dall’istante

soggiace alle norme del mandato e che la clausola n. 5, in quanto contrasta con

la norma imperativa dell’art. 404 cpv. 1 CO, è nulla. Contrariamente a quanto

egli lascia intendere, la questione della qualifica giuridica della clausola in

questione deve ovviamente essere vagliata dal giudice del rigetto – addirittura

d’ufficio trattandosi di un motivo di nullità – ma nei limiti di un esame di

semplice verosimiglianza (art. 82 cpv. 2 LEF e sentenza della CEF 14.2003.16

del 25 agosto 2003 consid. 4.1).

6.2

Secondo

il Tribunale federale il contratto destinato all’inserzione di un avviso

pubblicitario (cosiddetto “Insertionsvertrag”), in forza del quale una parte s’impegna a pubblicare e a diffondere

degli annunci dietro pagamento, soggiace alle norme del contratto di appalto ai

sensi degli art. 363 e segg. CO (DTF 115 II 59, citata da Zindel/Pulver/Schott in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6a ed. 2015, n.

11a ad art. 363 CO; Koller in: Berner Kommentar, vol.

VI/2/3/1, 1998, n. 233 ad art. 363 CO, pag. 78; Gauch, Der Werkvertrag, 5a ed. 2011, n. 341, che

parla però di contratto innominato con elementi dell’appalto).

6.3

Nella

fattispecie, con la sottoscrizione del contratto in oggetto la CO 1 si è impegnata

a pubblicizzare l’atti­­vità di RE 1 sugli schermi della propria rete, attraverso

una ripetuta programmazione periodicamente aggiornata di materiali video o fotografici

“già definitivi” preparati dal

cliente (doc. 1, punti 1 e 3). Il reclamante rileva a ragione che,

contrariamente a quanto scritto dal primo giudice, la CO 1 non ha creato alcuno

spot promozionale dal momento che i video e le fotografie venivano da lui personalmente

allestiti. Essa si è però impegnata, dietro pagamento di una mercede, a

effettuare un lavoro destinato a produrre un risultato concretizzato su un supporto materiale – diffondere sui propri

schermi gli spot pub­blicitari del cliente –, in altre parole a fornire

un’opera nel senso dell’art. 363 CO. Ne discende che il contratto pubblicitario

sottoscritto dalle parti va verosimilmente qualificato come contratto d’appalto

e non come mandato. Dunque l’art. 404 CO non trova ad applicarsi e la censura

del reclamante cade nel vuoto.

6.4

Per

mera abbondanza non è d’altronde inutile ricordare che secondo il Tribunale

federale i contraenti possono validamente convenire che in caso di revoca intempestiva

del contratto di mandato il mandatario possa rivendicare una pena convenzionale

o un’indennità forfettaria in relazione con il pregiudizio particolare che

gliene deriva nel senso dell’art. 404 cpv. 2 CO (sentenza 4A_294/2012 dell’8

ottobre 2012 consid. 7.2; DTF 110 II 383 consid. 3/a e 109 II 468 consid. 4/b,

citate da Veuillet in : Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition,

2017, n. 188 ad art. 82 LEF e da Staehelin, op. cit., n. 129 ad art. 82). Anche per questo motivo il reclamo non può ch’essere respinto.

6.5

Non

è infine necessario esaminare se la clausola n. 5 sia eventualmente da ridurre

in virtù dell’art. 163 cpv. 3 CO, perché il reclamante non l’ha allegato (contrariamente

a quanto sarebbe stato il suo obbligo: sentenza della CEF 14.2013.154 del 28 ottobre

2013.

consid. 4.1).

7.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC). Non pone invece conto attribuire un’indennità d’inconvenienza

all’istante, che non ha formulato alcuna richiesta motivata al riguardo (v.

art. 95 cpv. 3 lett. c CPC).

8.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 2'156.70,

non raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e la sentenza

impugnata è confermata.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 250.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Giudicatura di pace del Circolo della Maggia.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo

se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza

fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto

è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale

al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).