14.2018.150

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Riconoscimento di debito. Richiamo documenti. Errore essenziale. Dolo commesso da un terzo. Nullità della pretesa fideiussione

27 maggio 2019Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 27 marzo 2009 dall’Ufficio d’esecuzione

(UE) di Lugano, la CO 1 ha proceduto contro RE 1 per l’incasso di fr. 1'900'848.–

oltre agli interessi del 5% dal 14 giugno 2004. L’opposizione interposta da

quest’ultimo è stata rigettata in via provvisoria dal Pretore del Distretto di

Lugano, Sezione 5, con decisione del 18 dicembre 2009, ormai passata in

giudicato, motivo per il quale, così richiesto dalla creditrice, il 1°

settembre 2010 l’UE di Lugano ha eseguito il pignoramento e il 4 ottobre 2010

ha spedito alle parti il relativo verbale a valersi quale attestato provvisorio

di carenza di beni in quanto il valore di stima complessivo dei beni pignorati

risultava inferiore all’importo del credito posto in esecuzione.

C. Il

3 aprile 2017 la CO 1 ha chiesto contro RE 1 il sequestro di ulteriori beni,

asseritamente di proprietà della moglie, sequestro che il Pretore del Distretto

di Lugano ha decretato il 5 aprile 2017.

D. Sulla

scorta della domanda di esecuzione a convalida del sequestro presentata dalla CO

1 il 6 aprile 2017, l’11 maggio 2017 l’UE di Lugano ha emesso un nuovo

precetto esecutivo (n. 2__________) nei confronti di RE 1 per l’incasso di fr. 1'900'848.–

oltre agli interessi del 5% dal 14 giugno 2004, indicando quale titolo di credito

l’“esecuzione a convalida del

sequestro n. __________7. Riconoscimento di debito del 14.06.2004 già oggetto

di attestato provvisorio di carenza beni”.

E. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 30 maggio

2017 la CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, la parte

convenuta si è opposta all’istanza con osservazioni

scritte del 6 novembre 2017. Con replica del 15 novembre 2017, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta

con duplica del 29 novembre 2017 vi si è nuovamente opposta.

F. Statuendo con decisione del 30 agosto 2018, il Pretore ha accolto l’istanza

e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,

ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 500.– e un’indennità di fr. 5'000.–

a favore dell’istante.

G. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 13 settembre 2018 per ottenerne

l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Stante l’esito del giudizio odierno, il reclamo non è stato notificato

alla controparte per osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo

entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 13

settembre 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 3

settembre, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore evidenzia che nello scritto firmato dall’escusso

il 14 giugno 2004, egli si riconosce debitore di una somma di denaro determinata

nei confronti della CO 1 qualora il bonifico della D__________ rispettivamente

il conseguente ordine da lui dato alla Banca __________, non fossero andati a

buon fine, circostanza pacifica nella fattispecie. Malgrado il convenuto abbia

preso impegni anche nei confronti della beneficiaria economica della CO 1, per

il primo giudice egli si è comunque riconosciuto chiaramente debitore nei

confronti della società procedente, motivo per cui questo documento costituisce

in principio valido riconoscimento di debito a suo favore.

3.1

Nel

reclamo RE 1 argomenta anzitutto che se si esamina la fattispecie nel suo

complesso, la corrispondenza del 2004 si riferisce sempre e solo alla

beneficiaria economica della CO 1.

Ora,

diversamente da quanto egli afferma, dalla sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione

prolata dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, il 18 dicembre 2009

(inc. __________) – agli atti come documento E –, non risulta in alcun modo che

legittimata ad agire fosse la beneficiaria economica della CO 1: al contrario

dalla stessa emerge chiaramente che la legittimazione ad agire sulla base del

riconoscimento di debito del 14 giugno 2004 è stata riconosciuta alla stessa CO

1, a favore della quale il Pretore ha concesso il rigetto provvisorio dell’opposizione.

3.2

reclamante richiama poi vari documenti presenti nel citato incarto, che

attesterebbero ulteriormente che il tentativo di recuperare ____________________

sarebbe stato fatto a nome della beneficiaria economica e non della stessa CO 1.

In linea di massima il richiamo a documenti presenti in un altro incarto, come

l’edizione di documenti, sono però inammissibili in una procedura d’indole

sommaria, poiché solo i documenti prodotti dalle parti con gli allegati di

causa o all’udienza (sulla tenuta della quale esse non possono però fare

assegnamento: art. 253 CPC e Mazan in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed.

2017, n. 3 ad art. 254 CPC) soddisfano l’esigenza d’immediata disponibilità cui

l’art. 254 cpv. 1 CPC, di principio, subordina la ricevibilità dei mezzi di

prova ammessi nelle procedure sommarie (DTF 138 III 638 consid. 4.3.1; Trezzini in: Trezzini et al. [curatori],

Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a

ed. 2017, n. 14 ad art. 254 CPC). Ciò vale a maggior ragione in una causa di rigetto dell’opposizione, giacché il richiamo d’incarti cozza contro l’esigenza di celerità dei procedimenti esecutivi

(sentenza della CEF 14.2017.204 del 21 giugno 2018, consid. 6.2/a e 14.2014.147

del 13 aprile 2015 consid. 8.2/a), specie ove, come nella fattispecie, la parte

avrebbe potuto senza difficoltà produrre già in prima sede tutti i documenti

che riteneva necessari alla tutela dei propri interessi (sentenza della CEF

14.

2014.242 dell’8 giugno 2015, RtiD 2016 I 719 n. 43c consid. 7.3). Per

tacere del fatto, sia come sia, che RE 1 non ha chiesto in prima sede il richiamo

dei documenti presenti nell’incarto __________ e che nuovi mezzi di prova non

sono ammessi in sede di reclamo (sopra consid. 1.2).

3.3

In fin dei conti, rimane del resto il fatto incontrovertibile che nello

scritto del 2004 PI 1 si è impegnato esplicitamente a favore della CO 1 e non

della sua beneficiaria economica. È

irrilevante la circostanza che lo stesso sia stato allestito dalla patrocinatrice

della procedente. Il reclamante, che ha una formazione

giuridica, non pretende per avventura di aver agito, su questo punto, sotto l’influsso

di un dolo o di un errore essenziale. Il suo costituisce

pertanto in principio un riconoscimento di debito giusta l’art. 82 cpv. 1 LEF a

favore della procedente per l’importo indicato nella propria dichiarazione.

4.

A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere

verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1

con rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono

anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto

delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG

I, 2a ed. 2010, n. 87 seg. ad art. 82 LEF).

4.1

Pretore ha respinto l’eccezione sollevata da RE 1, secondo cui il riconoscimento

di debito del 14 giugno 2004 sarebbe viziato da errore essenziale, perché egli lo

avrebbe sottoscritto sulla base delle rassicurazioni contenute nella comunicazione

del 18 maggio 2004, in seguito rivelatasi falsa, trasmessagli dalla __________

e sottoscritta da PI 4, a tenore della quale l’importo spettante alla CO 1 gli

sarebbe stato riaccreditato alcuni giorni dopo. A mente del primo giudice, infatti, nel testo del

riconoscimento lo stesso PI 1 ha dichiarato di non avere

la certezza che l’ordine di bonifico della D__________ fosse andato a buon

fine, manifestando così di aver avuto già allora piena consapevolezza di non

potersi fidare delle rassicurazioni del 18 maggio 2004. In ogni caso – conclude

il Pretore – PI 1 non ha ossequiato il termine di un anno per comunicare alla

controparte ch’egli non intendeva mantenere il contratto (art. 31 cpv. 1 CO),

avendo già nel 2009 eccepito senza successo il medesimo errore nella prima causa

di rigetto dell’opposizione vinta dalla CO 1 (inc. __________, doc. E).

reclamante contesta invece di aver avuto piena consapevolezza, né nel 2004 né

nel 2009, che il bonifico della D__________ fosse potuto non andare a buon

fine. Dice di aver saputo con certezza della falsità dei documenti allestiti da

P__________ solo con la condanna penale contro di lui dell’agosto del 2016. Il

suo errore non sarebbe pertanto inverosimile ed egli l’ha poi eccepito entro l’anno,

rispettando il termine sancito dall’art. 31 CO.

a) Giusta

l’art. 24 cpv. 1 cifra 4 CO l’errore è essenziale in particolare quando concerne

una determinata condizione di fatto, che la parte in errore considerava come un

necessario elemento del contratto secondo la buona fede nei rapporti d’affari. È

d’altronde necessario che l’errore sia stato riconoscibile per la controparte (DTF

118.

II 300, consid. 2/b).

b) Nel

noto scritto del 2004 RE 1 si è impegnato “inderogabilmente” a pagare

alla CO 1 fr. 1'900'848.– entro il 28 giugno 2004 qualora un ordine di bonifico

della D__________ non fosse andato a buon fine né fosse intervenuto, entro il

15.

giugno 2004, un bonifico da parte della __________. PI 1 pare quindi essere

stato cosciente che i bonifici in questione non erano certi ed è proprio per

questo motivo ch’egli si è impegnato ad assumere personalmente il debito. Non risulta

così, a prima vista, ch’egli abbia considerato quei bonifici come un elemento

necessario alla sottoscrizione del riconoscimento di debito e ad ogni modo la CO

1.

non l’avrebbe potuto ravvisare leggendo lo scritto del 14 giugno 2004. Corretta pertanto la conclusione

del Pretore che ha ritenuto per inverosimile la tesi dell’errore essenziale

– o perlomeno meno verosimile della tesi avversa.

c) In

ogni caso, come correttamente sottolineato dal primo giudice, PI 1 ha

verosimilmente lasciato ampiamente trascorrere il termine di un

anno per comunicare alla controparte ch’egli non intendeva mantenere il proprio

impegno (art. 31 cpv. 1 CO),

atteso che, per il decorso di tale termine, determinante risulta

essere il momento in cui egli ha saputo che la promessa di pagamento contenuta

nello scritto del 29 aprile 2004 della __________ (doc. 8) non è stata

mantenuta, ossia subito dopo la scadenza del 15 giugno

2004.

indicata nel riconoscimento di debito, e non quello

della successiva condanna per falsità in documenti ripetuta dell’autore della

promessa.

d) Nulla

cambia al riguardo la censura – esplicitamente sollevata dal reclamante per la

prima volta in questa sede – secondo cui egli sarebbe stato raggirato da P__________

con macchinazioni e documenti in seguito rivelatisi falsi per obbligarlo a

prestare una garanzia, sicché all’errore essenziale si aggiungerebbe anche il dolo.

Infatti, la vittima di un dolo commesso da un terzo (in

concreto per ipotesi P__________) non è autorizzata a considerarsi svincolata

dai propri impegni, a meno che l’altra parte al momento della conclusione del

contratto abbia conosciuto o dovuto conoscere il dolo (art. 28 cpv. 2 CO),

circostanza che nella fattispecie il reclamante neppure pretende si sia

realizzata. Non è così necessario verificare se il reclamante ha reso

verosimile la pretesa falsità della promessa del 18 maggio

2004.

Ad ogni modo il dispositivo della condanna agli atti (doc. 12) non consente

di ritenere che lo scritto del 18 maggio 2004 faccia parte della lista dei 91

documenti giudicati falsi, in mancanza dell’atto d’accusa in cui essi sono

descritti.

4.2

Nella

decisione impugnata, il primo giudice ha respinto l’eccezione sollevata dall’opponente

secondo cui il riconoscimento di debito del 2004 rappresenterebbe una

fideiussione e come tale non ossequierebbe le condizioni di forma e il

requisito del consenso della moglie. Questo perché PI 1 non ha garantito il

buon adempimento dell’impegno contrattuale della __________ nei confronti della

CO 1, ma ha dichiarato di ritenersi “responsabile e debitore” nei confronti della CO

1.

qualora il bonifico della D__________ a suo favore non fosse andato a buon

fine.

a) A

mente di PI 1, stante il fatto che l’interpretazione della propria

dichiarazione richiedeva un pieno potere di cognizione, il Pretore avrebbe

dovuto ammettere l’opposizione e rinviare l’istante al merito, tanto più che in

caso di dubbio il giudice deve decidere a favore della fideiussione. Il

reclamante gli rimprovera inoltre di aver tralasciato il fatto qualificante che

distingue l’assunzione solidale del debito dalla fideiussione: il carattere

accessorio dell’impegno del fideiussore rispetto a quello del debitore principale. Nella fattispecie, egli

sostiene, è pacifico che l’obbligo principale fosse della D__________

che avrebbe dovuto versare il denaro alla __________, la quale lo avrebbe poi

restituito alla CO 1 PI 1, a suo modo di vedere, ha riconosciuto un impegno

solo se contro ogni aspettativa la D__________ non avesse adempiuto il proprio.

b) Il

reclamante pare confondere due aspetti ben distinti della procedura di rigetto

provvisorio dell’opposizione (art. 82 LEF): quello del titolo di rigetto (cpv.

1) e quello delle eccezioni dell’escusso (cpv. 2).

aa) In

una prima fase, il giudice deve verificare che la pretesa dell’istante sia

fondata su un riconoscimento di debito o un atto pubblico nel senso dell’art.

82.

cpv. 1 LEF. Incombe a quest’ultimo dimostrare tale presupposto (sentenza

del Tribunale federale 5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con

rimandi). In caso di dubbio il giudice deve respingere l’istanza

e rinviarlo al merito (sentenza della CEF 14.2015.23 del 28 maggio 2015,

consid. 7.1).

Qualora

poi l’escusso sollevi immediatamente eccezioni suscettibili d’infirmare il

riconoscimento di debito, in una seconda fase il giudice deve appurare se le stesse

sono verosimili in fatto e in diritto e respingere l’istanza ove ricavi l’impressione,

sulla scorta d’indizi oggettivi che risultano dagli atti, che le eccezioni sono

fondate, senza dover escludere la possibilità, altrettanto probabile, che non

lo siano (cfr. DTF 138 III 233 consid. 4.1.1). L’escusso può invocare

qualsiasi mezzo di difesa di diritto civile – eccezioni od obiezioni –,

segnatamente un vizio di forma che colpisce il proprio obbligo, come la

mancanza dell’atto pubblico o del consenso del coniuge nel contratto di

fideiussione (art. 493 e 494 CO; DTF 119 Ia 441; sentenza del Tribunale

federale 5A_849/ 2012 del 25 giugno 2013 consid. 2.1).

bb) Per

quanto riguarda il caso in rassegna, incombeva pertanto al reclamante rendere

verosimile che il proprio impegno del 2004 fosse da qualificare come

fideiussione. E, verificata l’esistenza di un valido titolo di rigetto, il

Pretore poteva legittimamente respingere l’eccezione di nullità e accogliere l’istanza

nella misura in cui è giunto alla conclusione, in base a un sommario esame, che

la tesi dell’escusso è inverosimile.

c) La

decisione impugnata resiste alla critica anche sotto il profilo dell’art. 82

cpv. 2 LEF. Il riconoscimento di debito del 14 giugno 2004 (doc. C) non si

riferisce ad alcuna fideiussione né ad alcuna garanzia. E contrariamente a

quanto asserisce il reclamante, in base agli atti non risulta per nulla “pacifico” che la D__________

fosse debitrice, men che meno principale, della somma in questione verso la CO

1.

Lo scritto del 12 maggio 2004 (doc. 10) ne conferma solo il trasferimento

sul conto della CO 1 presso la Banca __________ quale controvalore di titoli

che però sembravano poi dover essere consegnati alla __________ (doc. 8 e 9).

Anche lo scritto 18 maggio 2004 di quest’ultima (doc. 11) non fornisce dettagli

sull’operazione. Chi sia l’effettiva controparte della CO 1 non è dato di

sapere. Specie perché nel noto riconoscimento, successivo, del 14 giugno 2004,

lo stesso PI 1 non indica le società D__________. e/o __________ come debitrici

principali.

d) Non dà quindi adito a critiche la motivazione del Pretore secondo cui,

perlomeno a un esame di verosimiglianza, PI 1 non ha garantito il debito di

altri (che sia la D__________ e/o la __________), ma si è dichiarato personalmente e irrevocabilmente

“responsabile

e debitore” di fr. 1'900'848.–

nei confronti della CO 1 a condizione che la somma non le

fosse stata bonificata sul suo conto prima del 15 giugno 2004. Il suo appare

così un obbligo indipendente – e non accessorio come

quello tipicamente assunto dal fideiussore –, tanto più se si pensa ch’egli ha

una formazione giuridica, sicché l’uso del termine “debitore” assume rilevanza

decisiva. Anche su questo punto la sentenza impugnata merita conferma.

4.3

Pretore ha respinto la censura dell’escusso secondo cui l’impegno da lui

assunto nei confronti della CO 1 è un contratto con sé stesso da reputare nullo

perché a quell’epoca egli era amministratore della procedente. PI 1 ribadisce

per contro che quale amministratore unico egli non poteva obbligarsi a favore

della società, ma unicamente a favore della beneficiaria economica della

stessa, vera destinataria del riconoscimento di debito.

realtà, nello scritto del 2004 egli si è espressamente riconosciuto debitore

della procedente e non della sua beneficiaria economica. Come pertinentemente

osservato dal Pretore, non esiste poi alcuna norma giuridica che vieti all’amministratore

unico di una società di assumere impegni personali a favore della stessa,

trattandosi di due soggetti giuridici distinti, motivo per il quale anche

questa eccezione deve essere respinta.

4.4

Pretore ha respinto l’eccezione secondo cui il credito della CO 1 non sarebbe

di fr. 1'900'848.–, ma semmai soltanto di fr. 1'558'470.–, come

risulterebbe da un rapporto

dell’Equipe finanziaria del Ministero pubblico (in

seguito: EFIN; doc. 21), poiché il convenuto non ha “concretizza[to] in sé alcuna censura particolare nei

confronti del riconoscimento di debito atta ad inficiarlo”.

a) L’escusso reputa che secondo l’estratto

dell’EFIN

l’eventuale credito della CO 1 nel fallimento della __________ sarebbe di fr. 1'558'478.10,

motivo per cui l’importo dedotto in esecuzione non corrisponde a quanto

accertato in sede penale e l’importo del riconoscimento di debito va pertanto

ridotto.

b) La

ricevibilità della censura è dubbia, giacché il reclamante non spiega perché

gli accertamenti penali dovrebbero prevalere sul proprio riconoscimento di

debito. Dal rapporto dell’EFIN, del resto, emerge unicamente che l’importo

netto investito dalla CO 1 nella __________ assomma fr. 1'558'470.–,

ma non anche quale sia l’effettivo credito della

procedente nei confronti di lui o della stessa __________. Il reclamante non

spiega poi perché la CO 1 non possa pretendere, oltre alla retrocessione del

proprio investimento, anche gli eventuali utili derivanti dalla gestione o

altre pretese. A fronte del chiaro tenore dello scritto del 14 giugno 2004, nel

quale PI 1 si è riconosciuto debitore della CO 1 di fr. 1'900'848.–, anche

questa censura va disattesa, ciò che segna definitivamente l’esito del reclamo.

5.

La tassa del presente giudizio, stabilita in

applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili,

la controparte, cui il reclamo non è stato notificato per osservazioni, non

essendo incorsa in spese in questa sede.

6.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 1'900'848.–,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 1'500.–

relative al presente giudizio, già anticipate dal

reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

–

;

–

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).