Fallimento senza preventiva esecuzione. Accordo del creditore alla sospensione della procedura di fallimento. Dilazione. Ritiro della domanda di fallimento. Stralcio. Assegnazione delle spese processu

Incarto n.

14.2018.162

Lugano

14 novembre 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa SO.2017.281 (fallimento senza

preventiva esecuzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 18 gennaio 2017 dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’avv. dott. PA 1, )

giudicando sul reclamo dell’11 ottobre 2018 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 10 ottobre 2018 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con istanza del 18

gennaio 2017, la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha chiesto alla

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza

preventiva esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i

suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi fr. 220'263.90.

Fatti

B. All’udienza

di discussione dell’11 luglio 2018 la convenuta si è opposta all’istanza,

affermando di essere intenzionata a estinguere tutti i precetti esecutivi a suo

carico entro il 30 agosto 2018. Preso atto di ciò, l’istante ha chiesto al

Pretore di attendere fino al 31 agosto 2018 per “l’eventuale emissione della decisione di fallimento”.

C. Statuendo

con decisione del 10 ottobre 2018 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 dall’11 ot­tobre 2018 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la

tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese

esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo dell’11 ottobre

2018 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo,

l’annullamento del fallimento, asserendo di avere raggiunto un accordo con l’istante

per il pagamento di fr. 212'000.– entro il 31 dicembre 2018 a saldo delle

sue pretese. Il 17 ottobre 2018 il presidente della Camera ha respinto la

domanda volta alla concessione dell’effetto sospensivo parziale. Preso però

atto del successivo scritto del 19 ottobre 2018, con cui la controparte ha

confermato che la sua comunicazione elettronica del 28 settembre 2018 era da

intendere quale sostanziale accordo alla sospensione della procedura fino al 31

dicembre 2018, con decreto del 23 ottobre 2018 il presidente della Camera ha

poi concesso al reclamo effetto sospensivo parziale, assegnandole un termine

per determinarsi sul reclamo, di cui non ha fatto uso.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia

l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2 CPC).

Presentato l’11 ottobre 2018 contro la sentenza notificata alla RE 1 quel

medesimo giorno, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

2.

Secondo

l’art. 174 cpv. 1 LEF, applicabile in materia di fallimento senza preventiva

esecuzione (art. 194 LEF), la decisione del giudice del fallimento può essere

deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla

notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono

verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (cosiddetti “unechte

Noven”). Il fallimento va quindi annullato, in particolare, se il debitore

dimostra con documenti che, prima della sua apertura, il creditore gli ha

concesso una dilazione (art. 172 n. 3 LEF).

2.1

Nel

caso in esame, la reclamante sostiene che nell’e-mail

del 28 settembre 2018 (doc. I accluso al reclamo) il rappresentante del­l’istante,

__________, avrebbe dato il suo accordo al contratto di appalto concluso l’11

settembre 2018 tra la __________ e la stessa reclamante, che prevede l’autorizzazio­­ne

al notaio (avv. __________) di versare parte della mercede dovuta alla reclamante,

a concorrenza di fr. 212'000.–, direttamente sul conto dell’istante al

momento dell’esercizio del diritto di compera, la cui scadenza è stata pattuita

per il 31 dicembre 2018. Implicitamente essa pare considerare

tale accordo come una dilazione, che osta alla pronuncia del fallimento (giusta

art. 172 n. 3 LEF), o perlomeno la impedisce prima del 31 dicembre

2018.

Ora, come già rilevato nel decreto di effetto sospensivo del 17 ottobre

2018, il testo del messaggio elettronico in questione non può, dal profilo

oggettivo, essere interpretato come un accordo di dilazione, siccome l’estensore

si limitata a prendere “buona nota” del­l’ordine di pagamento impartito dalla

reclamante al notaio e aggiunge di restare in attesa del versamento dei fr. 212'000.–,

che poi sarebbe stato contabilizzato a favore della società.

2.2

Sennonché,

con scritto successivo del 19 ottobre 2018, l’istante ha precisato che la sua comunicazione elettronica del 28 settembre 2018 era da

intendere quale sostanziale accordo alla sospensione della procedura fino al 31

dicembre 2018. A bene vedere tale accordo è parificabile a una dilazione,

siccome l’istante ha accettato di differire l’esigibilità della propria

pretesa. Come visto, ciò costituirebbe un motivo di reiezione della domanda di

fallimento (art. 174 cpv. 1 LEF per il rinvio dell’art. 194), e dal momento ch’esso

si è verificato in concreto prima della pronuncia del fallimento, il reclamo andrebbe

accolto senza necessità di verificare se la reclamante è solvibile (art. 174

cpv. 2 LEF a contrario).

2.3

In realtà la dilazione concessa durante la procedura di fallimento è

assimilata dalla giurisprudenza e dalla dottrina a un ritiro della domanda di

fallimento nel senso dell’art.

167.

LEF (DTF 64 I 199; Nordmann

in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 6 ad art. 167 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n.

9.

ad art. 167 LEF; Cometta in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 171 LEF). In

tale ipotesi il giudice stralcia la causa dal ruolo per desistenza (art. 241

CPC; sentenza della CEF 14.2017.107 del 10 luglio

2017.

consid. 3). Ne consegue che, in accoglimento del reclamo, la

sentenza impugnata dev’es­­sere riformata nel senso dello stralcio della causa

dal ruolo.

2.4

Circa

le conseguenze del ritiro della domanda di fallimento, si ricorda che, in procedura

ordinaria, il creditore non può ripresentare la domanda di fallimento prima del

decorso di un mese (art. 167 LEF), purché, inoltre, non sia scaduto nel

frattempo il termine di perenzione di 15 mesi prescritto dall’art. 166 cpv. 2

LEF. È controverso se tale termine possa essere prorogato o restituito a norma dell’art. 33 cpv. 2 o 4 LEF (pro: Vock/Meister-Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen

ZPO, 2a ed. 2018, n. II.7 ad § 24;

Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts, 9a ed.

2013, n. 11 ad § 11; implicitamente: Maisano/Milani/Schmid

e Baeriswyl/Milani/Schmid in:

Kren-Kost­kiewicz/Vock, Kommentar

SchKG, 2017, n. 22-23 ad art. 31 [citano l’art. 88 cpv. 2 LEF che ha la stessa

natura dell’art. 166 cpv. 2 LEF], risp. n. 2 ad art. 33 LEF; Russenberger/Minet in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed.

2014, n. 2 ad art. 33 LEF; contra: Gillié­ron, Commentaire

de la LP, vol. I, 1999, n. 13 ad art. 33 LEF; contraddittorio:

Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a

ed. 2010, n. 8 e 9a ad art. 31

LEF)

e se il creditore possa rinunciare a invocarne l’inosservanza giusta l’art. 33

cpv. 2 LEF (apparentemente contra: Nordmann, op.

cit., n. 13 ad art. 166 e n. 12 ad art. 167), ciò che pare escluso trattandosi di

un termine unanimemente qualificato come perentorio (oltre agli autori già

citati: Hunkeler/Schönmann in: Klagen und Rechtsbehelfe im Schuld­betreibungs-

und Konkursrecht, 2018, n. 9.41).

La questione,

ad ogni modo, non si pone nella procedura di fallimento senza preventiva

esecuzione, che non è subordinata al rispetto

di termini (l’art. 194 LEF non rinvia agli art. 166 e 167; Hun­keler/Schönmann,

op. cit., n. 9.74; Vock/Meister-Müller, op.

cit. loc. cit., pag. 247).

3.

La

tassa di giustizia in ambo le sedi (stabilita in secondo grado secondo gli art.

52.

lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS

281.

]), come pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti

di Locarno e le ripetibili di seconda sede (in prima sede la convenuta, in

quell’occasione non patrocinata da un avvocato, non ha chiesto né motivato l’as­­segnazione

di un’indennità d’inconvenienza, cfr. art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), andrebbero

poste a carico dell’istante, da considerare soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Tenuto

conto del fatto che, però, quest’ultima aveva in buona fede motivo di agire in

giudizio, la convenuta avendo formulato la sua proposta di pagamento solo nel

corso della procedura di primo grado, si giustifica in equità di porre le spese

processuali interamente a carico della reclamante (art. 107 cpv. 1 lett. b CPC).

L’istante non ha diritto a ripetibili in seconda sede, non avendo presentato

osservazioni al reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è

accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di

fallimento pronunciata il 10 ottobre 2018 dalla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5, nei confronti della RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia

di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della

RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio

dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della

RE 1.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico della

RE 1.

III. Notificazione a:

–

;

–

;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).