Fallimento senza preventiva esecuzione. Annullamento e rinvio al primo giudice, che non ha rinnovato la notifica della citazione non ritirata dal convenuto.

Incarto n.

14.2018.168

Lugano

13 novembre 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa SO.2018.2826 (fallimento senza preventiva esecuzione) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 25 maggio 2018

dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, )

giudicando sul reclamo del 22 ottobre 2018 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa l’11 ottobre 2018 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con istanza del 25

maggio 2018, la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha chiesto alla

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza

preventiva esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i

suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi fr. 36'714.40.

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 3 ottobre 2018 è comparsa unicamente l’istante, che ha

confermato la propria domanda.

C. Statuendo

con decisione dell’11 ottobre 2018 il Pretore ha dichiarato il fallimento della

RE 1 dal 12 ottobre 2018 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare

la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le

spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 22 ottobre 2018

per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo,

la dichiarazione della nullità del fallimento e la reiezione dell’istanza, asserendo

di non avere ricevuto la citazione all’udienza del 3 ottobre 2018. Il 25 ottobre

il presidente della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo

parziale. Entro il termine impartitole, la controparte non ha presentato osservazioni

al reclamo.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia

l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2

CPC). Presentato il 22 ottobre 2018 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 19

ottobre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

2.

Nel

reclamo la RE 1 lamenta che la citazione all’udienza del 3 ottobre 2018 inviatale

per raccomandata non le è pervenuta e di avere appreso della pronuncia del suo

fallimento soltanto dopo essere stato contattato dall’Ufficio dei fallimenti di

Lugano per il suo interrogatorio, la relativa decisione essendo giunta all’ufficiale

postale di __________ e non a quello di __________, luogo in cui essa ha la

sede e il recapito postale. Chiede pertanto di dichiarare nulla la sentenza impugnata

e di respingere l’istanza, allegando di vantare crediti per circa fr. 225'000.–.

3.

La

notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio

postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi

un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera

avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il

destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a

CPC). Tale finzione

presuppone quindi che la parte sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura

giudiziaria in corso a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130 III 399

consid. 1.2.3).

3.1

In

materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che l’escusso

a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente

aspettarsi la citazione all’u­dienza fallimentare. Secondo l’Alta Corte con la

domanda di fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria, siccome

precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al giudice.

La finzione dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica alla

citazione all’udienza di fallimento per il solo fatto che l’escusso ha ricevuto

la comminatoria di fallimento. Se l’escusso non ritira la citazione, il giudice

deve rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi;

sentenze della CEF 14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.1, 14.2014.226 del 30

gennaio 2015, consid. 3.1; 14.2014.205 del­l’11 febbraio 2015, consid. 4.1).

3.2

Nel

caso concreto, la citazione all’udienza fallimentare destinata alla reclamante

non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente, che gliel’ha rinviata

per posta semplice (v. busta con la citazione nell’incarto della Pretura). E,

come visto, dal semplice fatto che l’escussa ha ricevuto la comminatoria di

fallimento non si può presumere ch’essa dovesse aspettarsi tale citazione. D’al­­tronde,

non vi sono nell’incarto pretorile – né l’istante ne allega – indizi di circostanze

successive all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre

che l’escussa ne ha avuto conoscenza prima dell’udienza del 3 ottobre 2018. Non

vi figura in particolare l’invito

a ritirare la citazione. Di modo che la sua notifica va considerata non

avvenuta. Venendo a mancare un’esi­­genza formale dell’apertura

del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di

essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a determinare la

reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata va

annullata e gli atti retrocessi al primo giudice per nuovo giudizio sull’istanza,

previa valida citazione delle parti a una nuova udienza. Non essendo infatti la

causa matura per il giudizio, la Camera non può entrare nel merito come chiede

la reclamante nelle conclusioni (art. 327 cpv. 3 CPC).

4.

Dato

che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle

parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di

giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si

giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indennità per ripetibili,

siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per

motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art.

95.

cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza della CEF 14.2012.23 del 5

marzo 2012 consid. 5) né di porne una a carico dell’istante (sentenza della CEF

14.2017.197

del 15 dicembre 2017 consid. 6.1). Quanto alle spese di prima sede,

esse sono annullate con la sentenza impugnata e il Pretore statuirà al riguardo

un’altra volta con il nuovo giudizio.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza la decisione

impugnata è dichiarata nulla e l’incarto è retrocesso alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5, per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Non

si riscuote la tassa di giustizia per il presente giudizio né si assegnano ripetibili.

Nella misura in cui non sia possibile una compensazione, l’anticipo di fr. 150.–

versato dalla RE 1 le è restituito.

3. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).