14.2018.180

Rigetto provvisorio e definitivo dell’opposizione. Esecuzione in via di realizzazione del pegno contro il terzo proprietario del pegno. Decisione d’iscrizione di un’ipoteca legale definitiva

3 aprile 2019Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

I. Il

12 novembre 2018 la PI 2 in liquidazione è stata radiata dal registro di

commercio.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato l’8 novembre 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore

della RE 1 il 29 ottobre, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

I documenti (C e D) prodotti per la prima volta con il reclamo sono pertanto

inammissibili.

2.

virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo

dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una

decisione giudiziaria esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso

provi con documenti che dopo l’emanazione della decisione il debito è stato

estinto, il termine per il pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la

prescrizione. In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia invece il rigetto

provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione

sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o

scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi

immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv.

2). La procedura di rigetto, sia definitivo che provvisorio, è una procedura

documentale (Aktenprozess), il cui

scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza

di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva ove l’escusso non dimostri immediatamente, se la causa tende al

rigetto definitivo, l’esistenza di una delle eccezioni enumerate all’art. 81

LEF, oppure, se tende invece al rigetto provvisorio, ove egli non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie nel senso dell’art. 82 cpv. 2

LEF (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore, seguendo la tesi della convenuta, ha constatato

che agli atti non si trova alcuna sentenza condannatoria che obblighi CO 1 a

pagare l’importo posto in esecuzione e tanto meno una decisione passata in

giudicato su cui si potrebbe fondare la domanda di rigetto definitivo dell’opposizione.

Dalla sentenza emessa il 1° dicembre 2015 dal Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 1, si desumerebbe infatti che debitrice di fr. 74'282.– è la PI 2,

persona giuridica distinta dalla convenuta. Quest’ultima, a mente del primo

giudice, non è mai stata né socia né organo di tale società e dagli atti non risulta

nemmeno ch’essa abbia assunto i passivi della società debitrice. Onde la

reiezione dell’istanza.

4.

Nel

reclamo la RE 1 sostiene che il Pretore si è limitato, a torto, a rilevare che

non vi è identità tra la debitrice principale (PI 2) e la terza proprietaria

del pegno (CO 1). Fondandosi sull’art. 89 RFF, su una parte della dottrina e su

una decisione del Tribunale federale del 17 gennaio 2017 (inc.5A_282/2016, consid.

3.

), la reclamante fa valere che in concreto l’esecuzione in via di

realizzazione del pegno deve continuare contro la convenuta come terza

proprietaria, poiché la PI 2 è stata dichiarata sciolta e la procedura di

fallimento è stata sospesa per mancanza d’attivo. La società debitrice non avrebbe

contestato né il credito, né il pegno, come si dedurrebbe dal fatto ch’essa non

ha interposto opposizione né al precetto esecutivo del 24 luglio 2017, né a

quello in via di realizzazione del pegno del 18 agosto 2017. A detta della

reclamante, “ciò” varrebbe come riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 LEF a

suo favore, tanto più che né il credito né il pegno sono stati contestati nella

procedura di fallimento, poiché è stata sospesa per mancanza d’attivo.

5.

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e

se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza)

e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel

titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o

riconosciuto. Il giudice esamina pure d’ufficio quale tipo di rigetto

(provvisorio o definitivo) concedere a prescindere dalla domanda, specifica o

indeterminata, formulata dall’istante, e ciò anche in sede di reclamo (sentenza

della CEF 14.2016.18 del 25 maggio 2016,

consid. 7 e 7.3).

Nell’esecuzione

in via di realizzazione di pegno, il giudice verifica d’altronde d’ufficio se

vi è un titolo attestante non solo il credito posto in esecuzione, ma anche l’esistenza

del pegno indicato nel precetto esecutivo (Staehelin

in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 166 e 169 ad

art. 82 LEF): salvo menzione espressa contraria, l’opposizione è in effetti

presunta diretta sia contro il credito sia contro l’esistenza del diritto di

pegno (art. 85 Regolamento del Tribunale federale concernente la realizzazione

forzata di fondi [RFF, RS 281.42]).

5.1

prima sede, la RE 1 ha fondato la propria istanza di rigetto definitivo

dell’opposizione sulle quattro sentenze ad essa accluse (doc. D-G).

a) Ora,

la sentenza emessa il 29 aprile 2009 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione

3, e confermata in seconda istanza (doc. D ed E), vede sì come convenuti i

coniugi CO 1 e PI 1, ma riguarda unicamente l’iscrizione in via definitiva

dell’ipoteca legale sul loro fondo (sopra, consid. B). La decisione costituisce

pertanto un titolo di rigetto definitivo tutt’al più per il solo pegno

immobiliare (se la sua iscrizione non è contestata o se agli atti figura anche

il relativo estratto del registro fondiario), ma non per il credito, dal

momento che la decisione non condanna i coniugi a pagare l’importo garantito

dal pegno (DTF 138 III 135 consid. 4.2.2; Abbet in :

Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition (2017), n. 41 ad art. 80 LEF).

b) Quanto

alla sentenza emessa il 1° dicembre 2015 dal Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 1, e confermata in seconda istanza (doc. F e G), non si disconosce ch’essa

rappresenta in sé un titolo di rigetto definitivo, nella

misura in cui ha natura condannatoria. Il problema è che, come giustamente

rilevato dal primo giudice, la convenuta condannata a pagare fr. 74'282.– oltre agli interessi è la PI 2 e non l’escussa CO

1.

(doc. F). In mancanza d’identità tra debitrice ed escussa, la sentenza

non può fungere da titolo di rigetto.

c) In

virtù dell’art. 89 RFF, è vero, se il debitore personale è caduto in fallimento

e se il fondo non fa parte della massa, l’esecuzione in via di realizzazione

del pegno può essere proseguita contro il fallito e contro il terzo

proprietario anche durante la procedura di fallimento (cpv. 1) e qualora la

successione del debitore venga liquidata dall’ufficio dei fallimenti o una

persona giuridica si estingua a seguito di fallimento, l’esecuzione in via di

realizzazione del pegno potrà essere diretta solo contro il terzo proprietario

del pegno (cpv. 2). Ciò non significa ancora che la decisione con cui è stata

condannata la PI 2 sia opponibile a CO 1. Al

contrario, il Tribunale federale ha stabilito che l’opposizione al

precetto esecutivo interposta dal terzo proprietario del pegno può essere

rigettata in via definitiva unicamente se la decisione di condanna invocata

quale titolo di rigetto è stata emessa anche nei suoi confronti, e non solo

contro il debitore personale senza che il terzo proprietario sia intervenuto in

lite (DTF 75 I 107, consid. 3), ciò che non risulta essere il caso nella

fattispecie. Il rinvio della reclamante all’art. 89 RFF e alla relativa

giurisprudenza è quindi in sé senza pertinenza in questa sede.

5.2

questa sede, la reclamante postula invece il rigetto provvisorio dell’opposizione

interposta da CO 1. A sua mente, il fatto che la PI 2 non abbia

interposto opposizione ai precetti esecutivi n. __________ e __________

costituisce un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF.

a) A

parte il fatto che poggia su fatti e documenti nuovi, inammissibili in questa

sede (sopra, consid. 1.2), questa tesi misconosce, da un canto, che per valere

titolo di rigetto provvisorio, il riconoscimento di debito deve recare la firma manoscritta dell’escusso (art. 82 cpv. 1 LEF),

sicché l’assenza di contestazione di un precetto esecutivo non può essere

parificata a un riconoscimento (tacito) di debito per atti concludenti (sentenza

della CEF 14.2017. 208 del 22 maggio 2018, consid. 6.4/c).

b) D’altro

canto, il comportamento sul quale la reclamante fonda l’istanza è quello della

PI 2, che non risulta opponibile a CO 1 (sopra consid. 5.1/c). Ebbene,

per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dal

proprietario del fondo gravato nell’esecuzione in via di realizzazione dell’ipoteca

legale, l’artigiano o l’imprenditore deve

presentare un riconoscimento di debito firmato dal proprietario (DTF 111

III 11 consid. 3/b; Staehelin, op.

cit., n. 173 ad art. 82). Non essendo dato questo presupposto nella fattispecie, il reclamo vede la sua sorte segnata.

6.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema

di ripetibili, la controparte, cui il reclamo non è stato notificato per

osservazioni, non essendo incorsa in spese in questa sede.

7.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 74'282.–,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 500.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla

reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).