14.2018.191

Riconoscimento in Svizzera di una procedura italiana di amministrazione straordinaria. Legittimazione a ricorrere dei creditori. Crediti fiscali svizzeri. Ordine pubblico materiale svizzero

26 marzo 2019Italiano24 min

Fatti

I 305 n. 217.4) – o dell’art. 17 cpv. 1 LEF in cui la nozione di parte è

definita nello stesso modo –,

sicché sotto questo profilo ai creditori non istanti, perlomeno se hanno ottenuto il pignoramento o il sequestro di beni del debitore

comune, pare assai evidente che debba essere riconosciuto un interesse degno di

protezione a ricorrere, nella misura in cui l’annullamento della decisione di riconoscimento

del fallimento estero permette loro di evitare il

pregiudizio connesso al fatto che i beni pignorati, ove non siano stati

realizzati o incassati prima della dichiarazione di fallimento, oppure

sequestrati, sono devoluti alla massa fallimentare (art. 199 LEF per il rinvio

dell’art. 170 cpv. 1 LDIP) o congelati nella procedura concordataria (art. 297

LEF).

d) Non

è però necessario approfondire ulteriormente la questione. In ambito

concordatario, in effetti, l’art. 175, 2° periodo LDIP prescrive espressamente

che i creditori domiciliati in Svizzera devono essere sentiti. Certo, la Camera

aveva limitato tale esigenza alle procedure di riconoscimento di decisioni di

omologazione del concordato (o di procedimenti analoghi), a esclusione delle

decisioni di moratoria concordataria, segnatamente perché (allora) persino in

diritto interno i creditori non avevano il diritto di essere sentiti prima

della pubblicazione della moratoria concordataria (sentenza della CEF 14.2008. 116 già citata, consid. 4.2). Tuttavia, con la revisione del diritto concordatario, entrata in

vigore il 1° gennaio

2014, non solo il giudice del concordato può, come prima, sentire i creditori

non richiedenti (art. 294 cpv. 2 LEF), ma la moratoria concordataria definitiva

– contrariamente alla moratoria provvisoria (art. 293d nLEF) – è impugnabile

dal debitore e da tutti i creditori con reclamo ormai senza limiti (art. 295c

cpv. 1 nLEF, che a differenza dell’art. 294 cpv. 4 vLEF non restringe più il

ricorso alla nomina del commissario). Alla luce delle considerazioni che

precedono, perlomeno nell’ambito concordatario ai creditori dev’essere

riconosciuto il diritto di ricorrere contro le decisioni di riconoscimento di provvedimenti

esteri, anche volti alla semplice concessione di una moratoria, che di per sé

non determina per loro un pregiudizio irreparabile. L’interesse

dei reclamanti a impugnare la decisione contestata è pertanto data.

2.3 I

commissari straordinari resistenti contestano, in modo indiscriminato e insufficientemente

motivato, la capacità di stare in lite, la capacità processuale e la facoltà di

rappresentanza dei ricorrenti. La censura è irricevibile. Del resto neppure

essi revocano seriamente in dubbio che la Confederazione Svizzera e lo Stato

del Canton Ticino – o Repubblica e Cantone Ticino che dir si voglia (l’art. 1

della Costituzione federale lo definisce semplicemente come Cantone Ticino) – abbiano,

quali enti di diritto pubblico dotati di organi regolarmente costituiti, l’esercizio

dei diritti civili, e pertanto la capacità processuale (art. 67 cpv. 1 CPC),

ovvero la capacità di stare in lite in proprio o di designare un rappresentante

a tale scopo (Trezzini in: Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di

diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 1 ad

art. 67 CPC; sentenze della CEF 14.2015.213 e 14.2015.212 dell’11 marzo 2016,

consid. 5.1/a e 5.2 con rinvii). E proprio perché sono legittimati a procedere

in tutta indipendenza gli enti ricorrenti non dovevano produrre alcuna procura

o delega.

2.4 Altra

è la questione – pure contestata dai resistenti – della rappresentanza dei

ricorrenti da parte dell’Ufficio giuridico della Divisione delle contribuzioni,

e per essa dai suoi funzionari avv. __________ e __________. Non è però

regolata, come credono i resistenti, dall’art. 68 CPC. La norma si applica solo alla rappresentanza contrattuale,

come risulta dalla sua marginale, e non a quella legale, che per le persone

giuridiche di diritto pubblico come la Confederazione Svizzera e lo Stato del

Canton Ticino è disciplinata dal diritto federale, rispettivamente cantonale (DTF 112 II 89 consid. 1/b; sentenza della CEF 14.2016. 156 del 7 settembre 2016 consid. 3.2; Jeandin

in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2a ed. 2018, n. 4 e

8 ad art. 67 CPC con altri rinvii). La legittimazione dei firmatari risulta

dalla risoluzione n. 3490 emanata il 21 giugno 2011 dal Consiglio di Stato, che

autorizza i funzionari dirigenti (punto 1.1) – e segnatamente il capo dell’Ufficio

giuridico della Divisione delle contribuzioni (avv. F__________) – come i

giuristi e i collaboratori scientifici giuristi (punto 1.2) – tra cui l’avv. __________

– a rappresentare singolarmente lo Stato del Cantone Ticino nei procedimenti di

natura pecuniaria nell’ambito del proprio ufficio davanti alle giurisdizioni

civili cantonali e svizzere.

2.5 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 339 cpv. 2 CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 23 novembre 2018 contro la sentenza pubblicata in via edittale il

13 novembre, in concreto il reclamo è

tempestivo. Il “complemento d’informazioni” del 17 dicembre 2018 è invece tardivo.

2.6 PI

5 non è stato parte nella procedura di prima sede e non ha ricorso

tempestivamente contro la sentenza di riconoscimento del fallimento italiano.

Non è qui di legittimato a intervenire nella procedura di reclamo. I suoi

scritti 10 e 20 dicembre 2018 sono di conseguenza irricevibili.

3. Per i combinati art. 166 cpv. 1 lett. a-c,

167 cpv. 1, 27 e 29 vLDIP, applicabili per analogia ai

procedimenti di natura concordataria (art. 175 LDIP), il riconoscimento in

Svizzera di una decisione concordataria straniera presuppone che:

1) la decisione da delibare

decreti l’omologazione di un “concordato o un analogo procedimento” ai sensi

dell’art. 175 LDIP;

2) paia verosimile l’esistenza

di beni del fallito nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel

Cantone Ticino);

3) la decisione sia stata

pronunciata nello Stato di domicilio o di sede del fallito;

4) l’istante sia abilitato a

chiedere il riconoscimento;

5) all’istanza di

riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato della

decisione straniera;

6) detto giudizio risulti

esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;

7) non sussistano motivi di

rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il riconoscimento non sia

manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale (cpv. 1) o formale

(cpv. 2); in caso di sentenza contumaciale, all’istanza deve essere allegato un

documento dal quale risulti che la parte contumace è stata citata regolarmente

secondo il diritto della sua dimora abituale o della sua sede, ed in tempo

congruo per presentare le proprie difese;

8) lo Stato in cui è stato

pronunciata la decisione estera conceda la reciprocità (presupposto che dal 1°

gennaio 2019, non è più richiesto, il corrispondente art. 166 cpv. 1 lett. c

vLDIP essendo stato abrogato).

4. Nel

reclamo il Cantone Ticino e la Confederazione Svizzera si dolgono di non essere stati interpellati dal Pretore

prima dell’emanazione della decisione impugnata, di non

averne ricevuto il testo integrale e di non sapere quale procedura seguire per

tutelare i propri diritti, siccome quanto pubblicato sul foglio ufficiale non

precisa a quale istituto svizzero (concordato ordinario, con abbandono dell’attivo,

…) la decisione estera è stata parificata.

parte il fatto che gli enti reclamanti avrebbero potuto chiedere alla Pretura

una copia della decisione prima di ricorrere, già si è visto che secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale e la dottrina maggioritaria in materia di

fallimento il diritto di essere sentiti dei creditori è sufficientemente

tutelato ove essi possano ricorrere contro la decisione di riconoscimento. Non

s’intravvedono motivi perché così non dovrebbe anche essere in ambito concordatario

(in tal senso: Bopp in:

Zürcher Kommentar zum IPRG, 3a ed. 2018, vol. I, n. 25 ad art. 175

LDIP). Del resto i ricorrenti non specificano quale svantaggio

avrebbero sofferto dal modo di procedere adottato dal primo giudice. D’altronde,

la pubblicazione della decisione impugnata indica il modo in cui i creditori

privilegiati devono procedere per essere adeguatamente garantiti, mentre i

creditori non privilegiati, per legge, verranno se del caso interpellati solo

Considerandi

in una fase successiva (art. 173 cpv. 3, 174 e 174a cpv. 2 per il rinvio

dell’art. 175 LDIP). Il reclamo è quindi al riguardo prematuro e comunque infondato.

5.

Sul

piano sostanziale, i reclamanti lamentano una violazione dell’ordine pubblico

svizzero per il fatto che, in mancanza di un accordo internazionale che

consenta loro d’insinuare le proprie pretese

della procedura di amministrazione straordinaria italiana, sarebbe data

un’inaccettabile disparità di trattamento tra creditori di diritto pubblico svizzeri

e creditori di diritto pubblico italiano.

5.1

riserva dell’ordine pubblico è una clausola d’eccezione, la cui applicazione in

materia di riconoscimento ed esecuzione di decisioni straniere – come risulta dall’avverbio

“manifestamente” utilizzato all’art. 27 cpv. 1 LDIP – è più restrittiva che nel

campo dell’applicazione diretta delle norme di diritto (cosiddetto “effetto

attenuato dell’ordine pubblico” in materia di riconoscimento e di exequatur di decisioni

estere). Il riconoscimento della decisione straniera è la regola. Dalla stessa

non bisogna scostarsi senza validi motivi (cfr. DTF 142 III 184 consid. 3.2).

L’ordine pubblico svizzero è violato dal riconoscimento di una decisione

straniera quando la stessa offende manifestamente il sentimento svizzero di giustizia in maniera intollerabile,

contravvenendo a principi fondamentali dell’ordine giuridico svizzero

con il quale si rivela totalmente incompatibile. Una semplice differenza con la

soluzione prevista dal diritto svizzero non è sufficiente a giustificare l’applicazione dell’eccezione dell’ordine

pubblico (DTF 126 III 107, consid. 3/b, ed i rinvii; sentenza della CEF

14.2005

/8 dell’8 giugno 2005 consid. 3.6; Volken/Rodriguez, op. cit., n. 51 ad art. 166; Berti/Mabillard, op. cit., n. 28 ad art. 166; Braconi, op. cit., n. 12 ad art. 166).

5.2

seguire la tesi dei reclamanti, la decisione estera in materia di fallimento e

di concordato dovrebbe sempre essere considerata contraria all’ordine pubblico materiale svizzero ove un’autorità svizzera

vanti pretese di diritto pubblico nei confronti del debitore comune e il

diritto dello Stato in cui la decisione da delibare è stata emanata non consenta a tale autorità d’insinuarle

nella procedura d’insolvenza estera. Vista la frequenza con la quale situazioni

del genere possono presentarsi, permettere ai creditori di diritto pubblico

svizzero di opporsi al riconoscimento del fallimento o del concordato estero in

Svizzera rischierebbe di svuotare dal suo contenuto l’istituto previsto dagli

art. 166 segg. LDIP. Pare dubbio che ciò sia stato voluto dal legislatore

svizzero (in tal senso: Andrea Braconi,

La collocation des créances en droit international

suisse de la faillite, tesi 2005, pag. 173 ad § 3/1). Del resto, tra i

creditori con domicilio o sede in Svizzera degni di una protezione particolare

il legislatore non ha annoverato le autorità fiscali, tranne quando, come gli

altri creditori, sono a beneficio di un pegno o di un privilegio esecutivo, o

le loro pretese sono dirette contro una succursale del debitore comune iscritta

in un registro di commercio svizzero (art. 172 cpv. 1 nLDIP).

Certo,

Daniel Staehelin propone di aggiungere alla lista dei crediti

partecipanti alla procedura ancillare secondo l’art. 172 LDIP i crediti non

privilegiati di diritto pubblico svizzero che non sono stati ammessi nella procedura principale estera (Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge

in der Schweiz, tesi 1989, pag. 160), ma si tratta appunto di una

proposta de lege ferenda, a

dimostrazione che de lege lata il riconoscimento non può essere

subordinato al pagamento dei crediti di diritto pubblico svizzero non

privilegiati (Braconi, tesi, pag.

174.

ad § 3/1). Già per questo motivo la censura dei reclamanti appare infondata.

5.3

Sia

come sia, dalle osservazioni 17 dicembre 2018 dei reclamanti si evince che l’insinuazione

delle loro pretese contro la CO 1 nella procedura d’insolvenza italiana non sia

esclusa per motivi giuridici – ad ogni modo non indicati nel reclamo – ma abbia

incontrato difficoltà di ordine pratico. Anche in questo caso la censura di

contrarietà all’ordine pubblico svizzero appare prematura – e quindi

inammissibile – e potrà eventualmente essere riproposta in sede di omologazione

del concordato o di un analogo procedimento oppure di riconoscimento dell’atto

italiano corrispondente alla graduatoria fallimentare o concordataria svizzera

giusta gli art. 247 e 321 LEF (cfr. art. 173 cpv. 2 e 174a cpv. 2

nLDIP).

5.4

disparità di trattamento di cui si dolgono gli enti reclamanti non può ad ogni

modo essere considerata contraria all’ordine pubblico svizzero (così

esplicitamente: Braconi, tesi,

pag. 174 ad § 3/2), dal momento che anche per il diritto svizzero, fatti salvi speciali trattati internazionali o norme della

LDIP (art. 30a LEF), l’esecuzione coatta di pretese di

diritto pubblico straniero non è possibile in Svizzera (DTF 141 III 31 consid.

3; Kren Kostkiewicz/Rodriguez,

Internationales Insolvenzrecht, 2013, n.

348; Krüsi in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 8 ad

art. 38 LEF; Schwander in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 23 ad art. 30a LEF; Jent-Sørensen,

stesso commentario, n. 3 ad art. 38 LEF; Erard

in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite,

2005, n. 7 ad art. 30a LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 10 ad art. 33a LEF; in

senso divergente: DTF 48 III 230 e 120 III 35 consid. 2/b [citate da Hierholzer, in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, vol. II, n. 14

ad art. 247 LEF, e da Sprecher in: SchKG, Kurzkommentar,

2a ed. 2014, n. 19 ad art. 247 LEF], secondo cui nei fallimenti

svizzeri le pretese di diritto pubblico estero devono essere iscritte nella

graduatoria, senza però alcuna analisi dal profilo del diritto internazionale

pubblico – ius gentium). Una simile disparità di trattamento – come

visto, non ancora accertata nella fattispecie – potrebbe ledere l’ordinamento

giuridico svizzero solo se fosse concepita come una misura di ritorsione verso i soli creditori di diritto

pubblico svizzeri, ad esclusione dei creditori di diritto pubblico di

altri Stati. Così non risulta essere nel

caso in esame. Non si giustifica, di conseguenza, di annullare la

sentenza impugnata.

6.

Gli

enti reclamanti considerano inoltre come una violazione dell’ordine pubblico

svizzero il fatto che la succursale svizzera della CO 1 sia attualmente senza

organi, di modo che non può impugnare le decisioni di riconoscimento della

procedura italiana, di nomina dei commissari straordinari e di accertamento

dello stato d’insolvenza della società. In realtà, è dubbio che i

rappresentanti della succursale svizzera siano legittimati a contestare il

riconoscimento della procedura d’insolvenza decretata all’estero contro il

principale. Ad ogni modo, i diritti dei creditori della succursale sono ora

salvaguardati con la facoltà riconosciuta loro di annunciare le proprie pretese

nella graduatoria della procedura ancillare (art. 172 cpv. 1 lett. c nLDIP) o

di farvi menzionare i crediti già insinuati nel fallimento della succursale

(art. 166 cpv. 3 nLDIP). Anche su questo punto il reclamo cade nel vuoto.

7.

via subordinata, infine, i reclamanti postulano l’emanazione di provvedimenti

conservativi a tutela dei propri diritti, segnatamente l’allestimento di un

inventario “ai

sensi dell’art. 163 LEF” e (solo

nel dispositivo) la nomina di un commissario aggiunto svizzero incaricato di

gestire gli attivi situati in Svizzera e di rappresentare la società italiana

in Svizzera.

7.1

Dalla

motivazione della sentenza impugnata (consid. 6.2 ad b e c, pagg. 6 seg.) –

ancorché non formalizzato nel dispositivo – si evince che il collegio

commissariale è stato incaricato, sotto la sorveglianza del Pretore, d’inventariare

i beni della CO 1 in Svizzera e di vegliare a che le pretese dei creditori

privilegiati con domicilio o sede in Svizzera siano integralmente garantite nel

senso dell’art. 172 LDIP. La misura dell’inventario richiesta dagli enti

reclamanti dovrebbe quindi già essere stata eseguita o almeno essere in fase di

esecuzione (in virtù dell’art. 299 LEF per il rinvio analogico degli art. 170

cpv. 1, 172 e 175 LDIP), ferma restando la facoltà per gli interessati d’interpellare

al riguardo il Pretore nella sua veste di giudice concordatario (per quanto

attiene agli atti esecutivi da compiere in Svizzera). Al riguardo il reclamo si

rivela senza oggetto.

7.2

Pretore ha anche previsto un eventuale riesame della questione della nomina di

un commissario ad hoc dopo che eventuali creditori privilegiati con

domicilio o sede in Svizzera si saranno annunciati. La domanda dei ricorrenti

era pertanto prematura. Dagli atti di causa, del resto, non constano elementi

per cui si sarebbe imposta la nomina di un commissario speciale già al momento

in cui il Pretore ha statuito. Non risultavano note, in particolare, le informazioni

di cui i reclamanti affermano, nello scritto 17 dicembre 2018, essere ora in

possesso, che a loro dire renderebbero opportuna una gestione separata degli

attivi situati in Svizzera e di quelli situati in Italia. Esse sono pure

tardive in questa sede (sopra consid. 2.5). Ciò nonostante, agli interessati

non è preclusa la possibilità di chiedere al Pretore, nella sua veste di

autorità concordataria, una

rivalutazione della sua decisione alla luce di eventuali fatti nuovi. Egli potrà inoltre ordinare, se del

caso, altre misure a tutela dei creditori domiciliati in Svizzera, come la

pubblicazione di un’ulteriore grida all’indirizzo di eventuali creditori della

succursale svizzera, ove riterrà applicabile l’art. 172 cpv. 1 lett. c nLDIP

entrato in vigore il 1° gennaio 2019.

8.

spese processuali relative al presente giudizio, il cui importo è determinato

in funzione della tariffa giudiziaria cantonale (art. 96 CPC, 1 e 14 LTG), seguono

la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC; sentenza della CEF 14.2015.167 del 3 marzo

2016.

consid. 6.1). I commissari straordinari, che si sono difesi con l’ausilio

di un avvocato, hanno diritto a ripetibili, stabilite in virtù degli art. 11

cpv. 5 e 12 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e

di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RTar, RL 178.310).

9.

Non

è necessaria la pubblicazione dell’odierna decisione né la sua comunicazione

alle autorità esecutive e dei registri (art. 169 LDIP a contrario). L’esito del reclamo va invece

comunicato alla __________, che ha reso verosimile l’esistenza di

una relazione contrattuale con la CO 1 e quindi di un suo legittimo interesse a

tale informazione.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Gli scritti 10 e 20 dicembre 2018 di PI 5 sono irricevibili.

2. Nella

misura in cui è ricevibile, il reclamo è respinto.

3. La

tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 1'000.–, è posta a carico

del Cantone Ticino e della Confederazione Svizzera in solido, che rifonderanno,

sempre in solido, fr. 1'000.– ai commissari straordinari resistenti

per ripetibili.

4. Notificazione a:

– ;

– avv. Rocco Olgiati, Viale Cassarate 1, Casella

postale 6187,

6901 Lugano

Comunicazione:

– Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5;

– (solo

il dispositivo n. 2).

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).