Istanza di revisione di un decreto di fallimento. Fatti rilevanti e mezzi di prova decisivi non allegati nella precedente procedura

Incarto n.

14.2018.35

Lugano

8 giugno 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (revisione di

decisione di fallimento) della Pretura del Distretto di Riviera promossa con

istanza 13 dicembre 2017 da

RE 1

(patrocinato dall’__________ PA 1, __________)

contro

CO 1

giudicando sul reclamo del 12 marzo 2018 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa il 28 febbraio 2018 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Statuendo sull’istanza

15 novembre 2016 dell’CO 1, il 30 ottobre 2017 la Pretura di Biasca ha dichiarato il fallimento di RE 1 dal 31 ottobre 2017 alle ore 09:00, respingendo

nel contempo le istanze di differimento del fallimento e di moratoria

concordataria formulate dal convenuto all’udien­­za del 14 dicembre 2016 (inc. __________

/__________).

B. Il

30 novembre 2017, questa Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo

formulata da RE 1 il 28 novembre nell’istanza di restituzione del termine di reclamo

contro la decisione di fallimento e il 13 dicembre 2017 ha stralciato la causa

per desistenza in seguito al ritiro dell’istanza (inc. 14.2017.219).

C. Il

12 dicembre 2017 RE 1 ha presentato alla Pretura di Biasca domanda di revisione,

postulando previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento della

decisione di fallimento e l’accoglimento delle richieste di differimento del fallimento

e di moratoria concordataria.

D. Statuendo

con decisione del 28 febbraio 2018 il Pretore ha respinto la domanda di

revisione, ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 250.–

senza assegnare ripetibili.

E. Contro la sentenza appena citata, RE 1 è insorto a

questa Camera con un reclamo del 12 marzo 2018 per ottenerne l’annullamento, l’accoglimento della domanda di revisione

e il rinvio della causa all’autorità inferiore affinché statuisca nuovamente

sulle richieste di differimento del fallimento e di moratoria concordataria.

Stante l’esito del giudizio odierno, il reclamo non è stato notificato alla controparte

per osservazioni.

in diritto: 1. Contro la sentenza impugnata – emanata in materia di revisione di una

decisione di fallimento – è dato il rimedio del reclamo (art. 332 CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG), poiché la decisione che accoglie l’istanza

di revisione è reputata di natura incidentale (sentenza del Tribunale federale

5A_366/2016 del 21 novembre 2016 consid. 4; Schwander in:

Brunner/Gasser/Schwander (curatori), Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. II, 2a ed. 2016, n. 3 ad

art. 332 CPC; contra: Freiburghaus/Afheldt

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen

ZPO, 2ª ed. 2013, n. 9 ad art. 332 CPC, secondo i quali si tratterebbe di un’“altra

decisione” nel senso dell’art. 319 lett. b n. 1 CPC)

mentre quella che la respinge o la dichiara irricevibile è ritenuta definitiva

(Schwander, op. cit., loc. cit.; Frei­burghaus/Afheldt, op. cit., n. 8 ad art. 332).

Il

reclamo va inoltrato entro il termine di ricorso valido per la procedura di

merito soggiacente (sentenza del Tribunale federale 5A_366/2016 già citata, consid. 6; contra: Herzog in: Basler Kom­mentar, ZPO, 3a ed. 2017, n. 1 e 1b ad

art. 332 CPC), ovvero nel caso specifico entro dieci

giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF, 251 lett. a CPC e 321 cpv. 2

CPC). Presentato il 12 marzo 2018 contro la sentenza notificata al

patrocinatore di RE 1 il 1° marzo, in concreto il reclamo è tempestivo (art.

142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31 LEF).

2. Secondo l’art. 328 cpv. 1 lett. a CPC una parte può chiedere al giudice

che ha statuito sulla causa in ultima istanza la revisione della decisione

passata in giudicato se ha successivamente appreso fatti rilevanti o trovato

mezzi di prova decisivi che non ha potuto allegare nella precedente procedura,

esclusi fatti e mezzi di prova sorti dopo la decisione. La domanda di

revisione, scritta e motivata, dev’essere presentata entro 90 giorni dalla

scoperta del motivo di revisione (art. 329 cpv. 1 CPC).

2.1 La

revisione nel senso degli art. 328 segg. CPC consente di correggere per determinati

motivi una “decisione passata in giudicato”, ovvero che non è più impugnabile

con un rimedio ordinario, a prescindere che sia stata emessa in prima o in

seconda istanza (Herzog in: Basler Kommentar, ZPO, 2a ed.

2013, n. 24 ad art. 328 CPC). Scopo dell’istituto è di

sottoporre a un nuovo esame, ove sussista un motivo di revisione, una decisione

che ha acquisito autorità di cosa giudicata e perciò non può essere emendata

con altri mezzi d’impugnazione, quali ricorsi, modifiche o completamenti della

sentenza o una nuova azione. Ne discende che la decisione di cui è chiesta la

revisione dev’essere passata in giudicato non solo formalmente ma anche

materialmente (DTF 138 III 384 consid. 3.2.1; Herzog, op. cit., n. 27 ad art. 328; Sterchi in: Berner

Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. II, 2012, n. 8-9 ad

art. 328 CPC).

2.2 La

regiudicata delle decisioni emesse in procedure rette dalla LEF di carattere puramente esecutivo

oppure principalmente ese­cutivo con effetti riflessi sul

diritto materiale o connesse a una questione pregiudiziale di diritto materiale

ha una portata limitata: essa vale unicamente per la procedura esecutiva o

fallimentare in corso e se lo stato di fatto resta invariato (DTF 133 III 582

consid. 2.1; Zaugg in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 118 ad art.

59 CPC). È quindi irricevibile la domanda

di revisione delle decisioni che accolgono l’opposizione al decreto di

sequestro (DTF 138 III 384 consid. 3), che respingono l’istanza

di rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo (sentenza della CEF

14.2011.64 del 1° giugno 2011, RtiD 2012 I 967 n. 40c [massima]) o la accolgono

(sentenza della CEF 14.2015 160 del 5 gennaio 2016, RtiD 2016 II 654 n. 44c).

2.3 Per

Fatti

i medesimi motivi, anche in caso di reiezione dell’istanza di fallimento una

domanda di revisione pare esclusa siccome il procedente ha la facoltà di ripresentare

una nuova istanza di fallimento (nella stessa esecuzione secondo Talbot in: Kren-Kost­kiewicz/Vock,

Kommentar SchKG, 2017, n. 15 ad art. 172 LEF, in una nuova esecuzione secondo Diggelmann in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 8 ad art.

172 LEF e Giroud in:

Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 172 LEF). Se

invece l’istanza è accolta, la decisione ha effetti definitivi che non possono

essere scartati con un’azione diversa della revisione. Certo, il Pretore ha

rilevato a ragione che RE 1 potrebbe ottenere anche nella procedura

fallimentare, in virtù del­l’art. 332 LEF, la concessione della moratoria

concordataria da lui ribadita nella domanda di revisione (consid. 8). E l’omologa­­zione

di un concordato permette di ottenere la revoca del fallimento (art. 195 cpv. 1

n. 3 e 332 cpv. 3 LEF). Il problema è che nella fattispecie RE 1 chiede anche

il differimento del fallimento, che ormai sarebbe possibile solo previo annullamento

del decreto di fallimento in revisione dello stesso. La domanda di revisione

era quindi ricevibile e di conseguenza anche il reclamo contro la sentenza che

l’ha respinta.

3. Dopo

aver lasciato aperta la questione della ricevibilità della domanda di revisione

in materia di fallimento, nella sentenza impugnata il Pretore ha considerato

che la sentenza di divorzio (del 22 aprile 2008), l’attestato fiscale del 23

gennaio 2017 e la dichiarazione di PI 1 (datata 7 settembre 2017) prodotti da RE

1 come pseudonova

erano manifestamente in suo possesso (o potevano esserlo) al momento dell’emana­­zione della sentenza di fallimento.

Ha d’altronde ritenuto non scu­sabile il fatto che l’istante, nella

procedura di fallimento, avesse omesso di precisare che i contributi alimentari

versati nel 2015 poggiavano su una base volontaria e che successivamente non ne

aveva più erogati all’ex-moglie, e avesse tralasciato di menzionare l’estinzione

di due debiti ipotecari e di un prestito di fr. 988'400.– complessivi. A

giudizio del Pretore, RE 1 avrebbe dovuto verificare i dati inseriti nella

dichiarazione fiscale e rendere attento il giudice su quelli non aggiornati.

Egli non può quindi avvalersi di essere venuto a conoscenza, senza negligenza,

di questi fatti e mezzi di prova solo dopo il fallimento. Non potendo egli

invocare un comportamento diligente giusta l’art. 328 CPC, la sua istanza di

revisione dev’essere respinta.

A

mente del Pretore nulla cambia al riguardo il fatto che RE 1 non fosse patrocinato

da un avvocato nella procedura di fallimento. Egli avrebbe infatti dovuto,

stante il rischio di fallimento, esaminare con cura la documentazione da lui prodotta

e verificare almeno che i dati forniti fossero corretti.

4. Nel

reclamo RE 1 ribadisce di essere di professione

falegname e di non essere stato patrocinato da un legale nella causa di fallimento.

Egli fa carico al Pretore di non averlo interpellato, se non addirittura

invitato a designarsi un patrocinatore, dopo avere constatato, assumendo d’ufficio

l’estratto della particella n. __________ RFD di __________, che la stessa non

era più intestata a lui (contrariamente a quanto risultava dalla sua dichiarazione

dei redditi) e ch’egli non era nemmeno più gravato dai debiti riconducibili a

quel fondo (per fr. 883'400.– complessivi) né dal debito di fr. 105'000.–

nei confronti di PI 1, con la conseguenza che la conclusione di un concordato

sarebbe già allora apparsa attuabile.

5. Nella

misura in cui si duole dell’operato del Pretore nella procedura di fallimento,

Considerandi

rimproverandogli di non avere fatto uso della facoltà d’interpello (art. 56

CPC) né di averlo invitato a designarsi un patrocinatore, il reclamante sbaglia

il mezzo d’impugnazione, che era esclusivamente quello del reclamo contro il

decreto di fallimento. La revisione ha infatti carattere straordinario, sussidiario

rispetto ai mezzi d’impugnazione ordinari che sono l’ap­­pello e il reclamo (Trezzini in:

Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto

processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 1 ad art. 328

CPC; Freiburghaus/Afheldt, op.

cit., n. 5 ad art. 328). L’unica questione da risolvere in

questa sede è stabilire se il Pretore, nella sentenza con cui respinge l’i­­stanza

di revisione, ha correttamente considerato che RE 1 non poteva avvalersi di

essere venuto a conoscenza, senza negligenza, dei fatti e mezzi di prova nuovi

addotti con l’istan­­za di revisione solo dopo il fallimento.

6.

Incombe

all’istante dimostrare di avere appreso fatti

rilevanti o trovato mezzi di prova decisivi che non ha potuto, senza sua colpa,

allegare nella precedente procedura (art. 328 cpv. 1 lett. a CPC). Deve

trattarsi di fatti e mezzi di prova che esistevano all’epoca del processo ma

che, per motivi scusabili, non sono potuti essere allegati (pseudonova) (FF 2006

6751). Chi chiede la revisione deve quindi provare di non avere avuto

conoscenza, durante la precedente procedura, dei fatti o dei mezzi di prova sui

quali fonda l’istanza di revisione, o di non averli potuto addurre tempestivamente malgrado la diligenza di

cui ha dato prova (sentenza

del Tribunale federale 4A_105/2012 del 28 giugno 2012 consid. 2.3; Freiburghaus/Afheldt, op. cit., n. 18 ad art. 328). Il suo

comportamento dev’essere valutato secondo criteri oggettivi – nessuna negligenza

deve potergli essere rimproverata (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2a ed.

2013, n. 54a ad § 26) – o perlomeno secondo il metro di una parte mediamente

diligente alla luce delle circostanze concrete della fattispecie (sentenza del

Tribunale federale 5A_558/2014 del 7 settembre 2015 consid. 5.2; Herzog,

op. cit., n. 51 ad art. 328; Schwander, op. cit., n. 30 ad art. 328 CPC). Una conduzione

non accorta del processo non dà diritto alla revisione (FF 2006 6751), sicché l’impossibilità

incolpevole di addurre per tempo fatti e mezzi di prova verrà ammessa solo con

ritegno (sentenza 4A_105/2012

già citata, consid. 2.3 con rif.; Freiburghaus/Af­heldt, op. cit., n. 18 ad art. 328).

6.1

Nel

caso specifico, RE 1 non dimostra – e invero neppure allega – il carattere per

ipotesi errato dell’accertamento del Pretore, secondo cui l’istante, già

in occasione della procedura di fallimento, era a

conoscenza dei fatti e dei documenti prodotti con l’istanza di revisione (in

particolare la sentenza di divorzio del 22 aprile 2008, l’attestato

fiscale del 23 gennaio 2017 e la dichiarazione di PI 1 del 7 settembre 2017),

ciò che appare del resto altamente verosimile viste la data e la natura dei

fatti e dei documenti in questione.

6.2

L’unica

sua contestazione, in fondo, è quella di ribadire di essere di professione

falegname e di non essere stato patrocinato da un legale nella causa di fallimento.

Egli non spiega perché tali circostanze gli avrebbero impedito di produrre documenti

a lui noti e la cui pertinenza, onde attestare il proprio stato patrimoniale in

vista dell’ottenimento di una moratoria concordataria (art. 293 lett. a LEF),

non gli poteva sfuggire, a prescindere dalla sua formazione professionale. Ad

ogni modo, se non si sentiva in grado di difendersi da solo, egli avrebbe

dovuto far capo a un avvocato, come avrebbe fatto una parte mediamente diligente esposta al

fallimento e come egli stesso ha fatto in occasione del divorzio

(doc. B), del rimborso dei crediti ipotecari (doc. D) o della procedura di

revisione del decreto di fallimento. La sua negligenza processuale, sia in

rapporto all’omissione di produrre tempestivamente i documenti acclusi all’istanza

di revisione, sia in rapporto al fatto di aver agito senza l’ausilio di un

patrocinatore, può quindi senz’altro essergli imputata a colpa nel senso dell’art.

328.

cpv. 1 lett. a CPC (sopra consid. 6). La sentenza impugnata resiste di

conseguenza alla critica e il reclamo va respinto.

7.

La

tassa di giustizia, calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) e 19 LTG

per analogia, segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece

problema di ripetibili, il reclamo non essendo stato notificato alla

controparte per osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 300.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Riviera.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).