14.2018.38

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Vaglia cambiario girato a favore di un avallante. Esecuzione contro il coavallante. Necessità dell’originale della cartavalore. Interpello. Determinazione delle r

12 settembre 2018Italiano17 min

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Fatti

B. Il

16 febbraio 2016 la Banca ha trasmesso a RE 1 il vaglia cambiario, a retro del quale essa aveva sottoscritto lo

stesso giorno la seguente dichiarazione: “Abbiamo ricevuto la somma di CHF 600'000.00

dal signor RE 1 (garante) a saldo di tutte le pretese relative al presente

vaglia cambiario. Il signor __________ viene pertanto immesso nei nostri

diritti creditori derivanti dal presente vaglia cambiario senza garanzia e

responsabilità”. La Banca gli ha

anche consegnato l’attestato di carenza beni n. __________ di fr. 615'887.25 emesso il 16 ottobre 2014 a suo favore nei confronti

di CO 1. Infine, sempre il 16 febbraio 2016 la Banca ha confermato all’Ufficio

di esecuzione di Lugano di

aver ceduto a RE 1 “i diritti creditori e esecutivi”

derivanti dall’attestato di carenza beni.

C. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 20 aprile 2017 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di 1) fr. 600'000.– oltre agli interessi del 5%

dal 17 ottobre 2014 e 2) fr. 15'887.25, indicando quali titoli di credito: “1. Vaglia cambiario

sottoscritto da M__________ SA cedutomi da Banca __________ il 16.02.2016, 2.

Ripresa dell’ACB __________

fr. 615'887.25 del 16.10.14. Spese”.

D. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 16 giugno

2017 RE 1 ne ha postulato il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5. Con scritto del 26 ottobre 2017 RE 1 ha chiesto che l’istanza

di rigetto definitivo fosse convertita in un’istanza di rigetto provvisorio. Nel

termine impartito, la parte convenuta si è opposta all’istanza con osservazioni scritte del 28 novembre 2017.

E. Statuendo con decisione del 5 marzo 2018, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 700.– e un’indennità

di fr. 12'000.– a favore della parte convenuta.

F. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 16 marzo 2018 per ottenerne l’annullamento

e l’accoglimento dell’istanza. Nelle sue osservazioni del 5 aprile 2018, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo

entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 16

marzo 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 6 marzo

2018, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento

di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il

cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione

bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza

probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi

conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore rileva che l’escutente, per quanto riguarda la

prima pretesa menzionata sul precetto esecutivo, ha indicato come titolo di

credito il vaglia cambiario, stabilendo così di porre in esecuzione la pretesa

cambiaria e non il credito di base. Il primo giudice ha d’altronde considerato

che l’istante procede come avallante nei confronti di un altro avallante e in

tale veste non dispone di un’azione cambiaria diretta, dovendo procedere in via

di regresso nei confronti del suo condebitore solidale. Per questo motivo il

vaglia cambiario non costituisce a suo parere un valido titolo di rigetto

provvisorio.

Per

il Pretore, inoltre, in virtù dell’art. 147 cpv. 1 CO quando uno dei debitori

solidali ha soddisfatto il creditore mediante pagamento o compensazione, anche

gli altri sono liberati. In concreto RE 1 ha pagato fr. 600'000.– alla

Banca a saldo di ogni pretesa relativa al vaglia cambiario e quindi anche CO 1

è stato liberato nei confronti della Banca. Al momento della cessione –

conclude il Pretore – essa non era più creditrice di CO 1 e quindi la cessione,

avendo per oggetto una cosa impossibile, è nulla (art. 20 cpv. 1 CO). Già per

questi due primi motivi egli ha dunque respinto l’istanza.

4.

Nel

reclamo RE 1 evidenzia che, seppur coavallante con CO 1 del vaglia cambiario,

egli non è stato escusso dalla Banca, la quale ha accettato la sua proposta di

farsi cedere tutti i diritti creditori relativi al vaglia con il versamento di fr. 600'000.–.

Il reclamante, quindi, ha versato detta somma alla Banca non nella sua veste di

avallante, ma quale cessionario del titolo cambiario. Erra dunque il Pretore, a

dire del reclamante, nel partire dal presupposto ch’egli agisce quale avallante

nei confronti di un altro avallante e che di conseguenza non dispone di un’azione

cambiaria diretta.

Per

il reclamante il Pretore sbaglia anche laddove afferma che al momento della

cessione del vaglia cambiario mediante girata la Banca non era più creditrice

di CO 1, in quanto è chiara l’intenzione della Banca di cedere tutti i diritti

derivanti dal vaglia cambiario a RE 1 e non di estinguerli.

5.

Con

le osservazioni al reclamo CO 1 sottolinea che la somma di fr. 600'000.– è

stata ricevuta dalla Banca “dal

signor RE 1 (garante) a saldo di tutte le pretese relative al presente vaglia

cambiario”. Del medesimo tenore lo scritto del 16

febbraio 2016 della Banca al procedente. Ne consegue che con il versamento in questione

ogni e qualsiasi pretesa relativa al vaglia cambiario è stata definitivamente

estinta. A mente dell’osservante non vi è stata alcuna girata del vaglia, la

stessa non essendo stata annotata sul titolo, dal quale emerge unicamente la

volontà della Banca di non volersi assumere responsabilità con la consegna del

vaglia cambiario. Del resto, in un caso analogo questa Camera (sentenza della CEF 14.2002.37 del 28 gennaio 2003 consid 5/b) ha statuito che il pagamento del vaglia cambiario da

parte dell’emittente o dell’avallante di quest’ultimo non costituisce pagamento

a tenore dell’art. 1046 CO, perché con il pagamento da parte di questi ultimi

il debito cambiario viene estinto.

6.

Pretore è partito correttamente dal presupposto che l’escutente, per quanto riguarda

la prima pretesa menzionata sul precetto esecutivo, ha posto in esecuzione il

credito derivante dal “vaglia cambiario sottoscritto da M__________ SA”, cedutogli dalla Banca

__________ (doc. E), e non il credito di base. Non è invece vero

che l’istante procede come avallante nei confronti di un altro avallante

(CO 1). Certo, RE 1 ha sottoscritto una dichiarazione d’avallo

apposta sulla faccia anteriore di quel vaglia cambiario (doc. C) e in mancanza

di un’indicazione in tal senso l’avallo è inteso dato per l’emittente, la M__________

SA. Sennonché egli ha chiaramente indicato nell’istanza di agire come

cessionario del vaglia – e non in via di regresso nei confronti

dell’altro avallante. E dallo stesso effetto cambiario si evince che il

16.

febbraio 2016 il titolo gli è stato girato dalla Banca con una girata conforme

ai combinati art. 1003 CO e 1098 cpv. 1 CO, la girante avendo espresso senz’ambiguità

a tergo del vaglia la propria volontà di cederlo (“Il signor RE 1 viene pertanto immesso nei nostri diritti creditori

derivanti dal presente vaglia cambiario”, doc. C), nel sottoscrivere

la girata tramite i suoi rappresentanti. Ne consegue che tutti i diritti

inerenti al vaglia cambiario sono stati trasferiti a RE 1 (art. 1004 cpv. 1 CO

per il rinvio dell’art. 1098 cpv. 1 CO), in particolare il diritto, come

titolare del credito cambiario, di ottenere sulla base del vaglia il rigetto

provvisorio dell’opposizione per fr. 600'000.– oltre agli interessi del 5%

dal giorno di emissione del precetto esecutivo, non risultando

dagli atti alcuna previa

valida messa in mora nel senso dell’art. 102 CO.

Ciò

diversamente dalla fattispecie decisa da questa Camera con la sentenza del 28

gennaio 2013 (inc. 14.2002.37), nella quale la banca non aveva girato il vaglia

all’avallante che aveva pagato il credito cambiario, sicché quest’ultimo non

poteva agire validamente contro gli obbligati quale titolare del credito

cambiario. E la stessa cessione (girata) del vaglia a RE 1 esclude che il credito

cambiario possa considerarsi estinto per pagamento, ciò che non corrisponde

alla volontà delle parti. Su questo punto il reclamo andrebbe pertanto accolto.

7.

Pretore, tuttavia, ha anche evocato un altro motivo di reiezione dell’istanza,

considerando che la fotocopia del vaglia cambiario

prodotta dall’istante (doc. C) non costituisce valido riconoscimento

di debito, in quanto per esercitare il diritto incorporato nella cartavalore è

necessario presentare l’originale del titolo.

7.1

reclamante sostiene che tale motivo costituisce formalismo eccessivo anche

perché il Giudice doveva accertare d’ufficio i fatti se aveva avuto dei dubbi

circa la falsità del documento prodotto (art. 254 cpv. 2 lett. c CPC). Infatti l’istante

assicura che, se richiesto, avrebbe prodotto l’originale, sottolineando come neppure

il convenuto abbia sollevato obiezioni in merito all’esistenza del vaglia

cambiario.

7.2

fotocopia di una cartavalore non costituisce valido riconoscimento di debito ai

sensi dell’art. 82 LEF, in quanto per esercitare il diritto incorporato nella

cartavalore è necessario l’originale del titolo o – per la cambiale unicamente

(cfr. art. 1098 CO) – un duplicato ai

sensi dell’art. 1063 CO (Rep. 1975 pag. 101; Staehelin, op. cit., n. 154 ad art. 82 LEF). Tale presupposto non ha tanto

per scopo il controllo dell’autenticità – presunta – del titolo (problema del

resto comune a tutti i titoli di rigetto e che viene esaminato solo se viene

esplicitamente sollevato dall’escusso, v. sentenza

della CEF 14.2017.102 del 4 maggio 2017 consid. 4.2/a e Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 82

con rif.), quanto la verifica della qualità

di creditore – portatore – dell’escutente, siccome l’obbligato in un

titolo all’ordine è tenuto a pagare solo dietro presentazione del titolo (art.

1028.

e 1047 cpv. 1 CO, ai quali rinvia l’art. 1098 CO; Meier-Hayoz/von der Crone, op. cit., n. 185, 187 e 191 ad §

2). Una fotocopia non garantisce che dopo la sua produzione il titolo non sia

stato girato a un terzo. La sentenza impugnata resiste quindi alla critica.

7.3

Poco

importa, inoltre, che la mancanza dell’originale del vaglia cambiario non sia

stata sollevata dall’escusso, poiché il giudice del rigetto accerta d’ufficio e

in ogni stadio di causa se la documentazione prodotta costituisce valido

riconoscimento di debito (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a

prescindere dalle allegazioni delle parti (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1). Il

Pretore non è quindi incappato in alcun formalismo eccessivo nel respingere l’istanza

per tale motivo.

7.4

Non

si disconosce peraltro il rischio di spedire tramite la posta l’originale di un

vaglia cambiario di fr. 600'000.–. Il reclamante aveva però altre opzioni,

come la consegna manuale del titolo allo sportello della Pretura o all’udienza

(evitando di chiedere al Pretore, tramite il proprio patrocinatore, di valutare

se rinunciare all’udienza e indire una procedura scritta).

7.5

Contrariamente

poi a quanto crede il reclamante, il giudice del rigetto dell’opposizione non è

tenuto – né autorizzato – ad accertare i fatti d’ufficio (art. 55 cpv. 1 e, a

contrario, 255 CPC), ma, come appena detto, unicamente a verificare se la

documentazione prodotta dall’istante costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione.

Il Pretore, pertanto, non doveva, né poteva, assegnare un termine all’istante

per produrre l’originale del vaglia cambiario.

Non vi era neppure spazio per un

interpello (art. 56 CPC), poiché tale istituto non deve servire a sanare

negligenze processuali (sentenza del Tribunale federale 4D_57/2013 del 22 agosto

2013, consid. 3.2 con numerosi rinvii; sentenza della CEF 14.2014.67 dell’8 agosto 2014, consid. 5.3/a). Ora il reclamante, che di professione

è fiduciario e si è fatto patrocinare da un avvocato in corso di prima istanza,

non poteva ignorare, usando la dovuta diligenza, che per ottenere il rigetto

provvisorio dell’opposizione sulla base del vaglia cambiario avrebbe dovuto produrre l’originale dello

stesso. Il suo diritto di essere sentito non è del resto

stato leso, poiché dipendeva solo da lui stesso di presentare un’istanza

completa di tutti i documenti necessari. E se la reiezione dell’istanza senza

dargli l’occasione di correggerla potrà anche considerarsi formalista, non è certo un formalismo

eccessivo, perché risulta connaturato al carattere documentale

della procedura di rigetto (v. sopra consid. 2; sentenza della CEF 14.2015.124

del 4 dicembre 2015, RtiD II-2016 p. 646 n. 34c, consid. 5.3). Ad ogni buon

conto, il pregiudizio per il reclamante è limitato alle spese processuali, dal

momento che secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 140 III 461

consid. 2.5) gli rimane la facoltà di presentare una nuova istanza, cui

annettere tutti i documenti necessari. Su questo punto la decisione impugnata merita

conferma.

8.

merito alle “spese” di

fr. 15'887.25 relative all’attestato di carenza beni n. __________ del 16

ottobre 2014 (posizione di credito n. 2 del precetto esecutivo, doc. E) il

reclamante non ha speso una parola. Non occorre quindi entrare in materia su questo

punto (sopra consid. 1.2).

9.

mente del reclamante le ripetibili di fr. 12'000.– stabilite dal Pretore

sono sproporzionate rispetto al dispendio di tempo del convenuto, che si è

limitato a presentare delle osservazioni scritte di 5 pagine. A suo giudizio l’art.

11.

cpv. 1 e 2 lett. b del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio e

di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RTar, RL 178.310) dev’essere

applicato in modo moderato, scegliendo la percentuale del 4% ridotta al 20%,

per cui le ripetibili ammontano al massimo a fr. 4'927.–.

9.1

Le ripetibili sono fissate secondo la tariffa cantonale (art. 96, 105

cpv. 2 e 106 CPC. Nel Cantone Ticino, giusta l’art. 11 cpv. 1 RTar per

le pratiche con un valore determinato o determinabile da fr. 20'000.– sino

a fr. 50'000.– le ripetibili sono stabilite tra il 10% e il 20% di esso,

fermo restando che secondo l’art. 11 cpv. 2 lett. b RTar nelle procedure

speciali civili e di esecuzione e fallimenti le ripetibili sono fissate tra il

20% e il 70% dell’importo calcolato secondo il cpv. 1. Entro questi limiti, le

ripetibili sono determinate secondo l’importanza

della lite, le sue difficoltà, l’ampiezza del lavoro e il tempo

impiegato dall’avvocato, avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio (art.

11.

cpv. 5 RTar). In seconda sede, l’autorità giudiziaria superiore deve dar

prova di un certo ritegno nel sostituire la propria valutazione a quella del

primo giudice circa spese e ripetibili, trattandosi di una questione d’apprezzamento

per cui la legge ha riconosciuto al giudice di prima sede un’ampia latitudine

(sentenza della CEF 14.2017.29 del 2 giugno 2017, consid. 6.2).

9.2

Per una causa sommaria prescritta dalla LEF il cui valore litigioso sia compreso tra fr. 500'000.–

e fr. 1'000'000.–, l’art. 11 cpv. 1 e 2 lett. b RTar prevede ripetibili varianti dallo 0.8 al 4.2%

del valore medesimo. Dandosi nella fattispecie un valore litigioso di fr. 615'887.25

(doc. E), le ripetibili oscillano

tra fr. 4'930.– e fr. 25'870.– arrotondati. A tal

riguardo l’indennità di fr. 12'000.– stabilita dal Pretore non è

censurabile.

9.3

è invece per quanto attiene agli altri criteri stabiliti dall’art. 11

cpv. 5 RTar, riferiti alla difficoltà, all’ampiezza del lavoro e al tempo impiegato dall’avvocato.

In prima sede, in effetti, il lavoro del patrocinatore del

convenuto si è limitato alla redazione di una richiesta di rinvio dell’udienza

(act. III), di un’istanza di proroga del termine per presentare le osservazioni

scritte (act. V) e di un allegato di osservazioni di 5 pagine, in una causa che

non presentava difficoltà particolari. In assenza di una nota d’onorario agli

atti, si può presumere che un avvocato solerte, diligente, conciso e speditivo

non avrebbe dedicato a una causa analoga molto più di una giornata lavorativa,

pur tenuto conto anche di un paio di colloqui con il cliente e della lettura

degli atti. L’indennità assegnata dal Pretore equivale così a una remunerazione

oraria di oltre fr. 1'000.–, che appare manifestamente eccessiva, pur

considerati l’elevato valore litigioso e i limiti di giudizio della Camera

(sopra consid. 9.1). Ritenuto che la difficoltà della causa e l’impegno lavorativo

del patrocinatore sono relativamente esigui, si giustifica di far riferimento

alla fascia bassa della tariffa e di riformare la decisione impugnata nel

senso di ridurre le ripetibili a fr. 6'000.–.

10.

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la pressoché totale soccombenza di RE 1

(art. 106 cpv. 1 CPC).

11.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 615'887.25,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza

il dispositivo n. 2 della decisione impugnata è così riformato:

1. Le spese processuali di complessivi fr. 700.– sono poste a

carico della parte istante,

tenuta a rifondere alla parte convenuta fr. 6'000.–

per ripetibili.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente

giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico. RE 1 rifonderà

ad CO 1 fr. 2'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– ;

–

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).