Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di finanziamento. Clausola arbitrale. Eccezione d’inadempimento. Assenza della prova del trasferimento ai mutuatari del capitale pattuito. Rimborso parz

Incarti n.

14.2018.50

14.2018.51

Lugano

7 settembre 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nelle cause __________ e __________ (rigetto

provvisorio dell’opposi­­zione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione

5, promosse con istanze 8 giugno 2017 da

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, )

contro

CO 1

CONV2 1,

(patrocinati dall’avv. PA 2, )

giudicando sui reclami del 16 aprile 2018 presentati da RE 1 contro le

decisioni emesse il 3 aprile 2018 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Il 18 aprile 2012 RE 1, in qualità di “finanziatrice” da

una parte e CO 1 e CONV2 1 in veste di parti “finanziate”, dall’altra,

hanno sottoscritto un “contratto

di finanziamento a titolo oneroso”, in forza del quale

la prima si è impegnata ad “assegnare” ai secondi fr. 1'000'000.–, e que­st’ultimi a corrisponderle un

tasso d’interesse del 2.5% a partire dal 1° maggio 2012. Le parti hanno inoltre

convenuto che il finanziamento sarebbe terminato inderogabilmente il 31

dicembre 2012 e che un vaglia cambiario sarebbe stato consegnato a garanzia

dello stesso. Il contratto prevedeva infine una clausola arbitrale

con foro esclusivo presso il Tribunale di Lugano e, quale diritto applicabile,

quello svizzero.

B. Con

precetti esecutivi n. __________ e __________ emessi l’uno il 10, l’altro il 18

aprile 2017 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 e CONV2

1 per l’incasso in ambedue le esecuzioni (in via solidale tra loro) di fr. 891'042.– e fr. 4'521.60, per entrambi gli importi oltre agli interessi del

5% dal 23 marzo 2017, indicando quali titoli di credito rispettivamente il “Contratto di finanziamento 18.4.2012;

richiesta di rimborso 31.1.2017 (art. 318 CO) scaduta il 22.3.2017; capitale ed

interessi convenzionali al 31.12.2016” e gli “interessi convenzionali 2.5% sul capitale fr. 815'000.–

dal 1.1. al 22.3.2017”.

C. Avendo

sia CO 1 sia CONV2 1 interposto opposizione al rispettivo precetto esecutivo,

con istanze dell’8 giugno 2017 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 5. All’u­­dienza di

discussione tenutasi il 19 ottobre 2017, l’istante ha confermato la sua domanda,

mentre le parti convenute vi si sono opposte sulla scorta di osservazioni

scritte accluse al verbale. In sede di replica e duplica orali, le parti sono

poi rimaste sulle rispettive e contrastanti posizioni.

D. Statuendo con due decisioni distinte del 3 aprile 2018, il Pretore ha

respinto entrambe le istanze, ponendo a carico dell’escutente le spese

processuali di fr. 400.– in ogni procedura e un’indennità di fr. 3'500.–

a favore di ciascuna delle parti convenute.

E. Contro

le due sentenze appena citate RE 1 è insorta a questa

Camera con due reclami del 16 aprile 2018, distinti ma

uguali nel loro contenuto, per ottenerne l’annullamento e

l’acco­­glimento delle istanze. Nelle loro osservazioni del 22 maggio 2018, presentate

con un unico allegato, CO 1 e CONV2 1 hanno concluso per

la reiezione dei reclami.

in diritto: 1. Le sentenze impugnate – emanate in materia di rigetto dell’op­­posizione

– sono decisioni di prima istanza finali e inappellabili (art. 309 lett. b n. 3

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso. Stante

la loro analogia, le due cause sono state congiunte con decreto del 2 maggio

2018 e per economia di procedura viene emanata una sentenza

unica (art. 125 lett. c CPC), pur mantenendone l’autonomia nel senso che

Fatti

i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

1.1 Pronunciate

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), le decisioni sono impugnabili con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Entrambi

presentati il 16 aprile 2018 contro le sentenze notificate al patrocinatore di RE

1 il 4 aprile, ossia durante le ferie pasquali (art. 56 n. 2 LEF), in concreto

i reclami sono senz’altro tempestivi, il termine di 10 giorni, iniziato a

decorrere il 9 aprile 2018, essendo venuto a scadere giovedì 19 aprile 2018.

1.2 La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

Considerandi

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento

di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il

cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione

bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza

probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi

conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nelle

decisioni impugnate, il Pretore ha esordito ritenendo che il contratto di finanziamento

sul quale l’istante fonda la propria pretesa costituisce di principio un valido

titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione. Egli ha d’altronde respinto l’eccezione

di falso sollevata dagli escussi in merito alla loro presunta firma sul contratto

– ritenuta insufficientemente verosimile e non supportata da alcun indizio

oggettivo – anche dopo averle confrontate con quelle apposte sulla procura

conferita alla loro patrocinatrice. Il primo giudice ha invece ammesso la

contestazione di entrambi gli escussi, secondo cui la procedente non ha fornito

la prova diretta attestante l’avvenuto trasferimento della somma mutuata di fr. 1'000'000.–.

A suo dire, ella tenta invano di dimostrarlo in modo indiretto, producendo documenti

relativi ad asseriti rimborsi parziali del suddetto prestito, i quali però,

essendo stati effettuati “da o

verso entità terze” estranee alle parti in causa, non

permettono di accertare il passaggio della somma mutuata dall’istante ai

convenuti. In particolare, né il pagamento di fr. 50'000.– operato dall’escusso

con la menzione “loan repayment” sul conto della società A__________ (di cui l’istante risulta l’unica

beneficiaria) né i versamenti effettuati dalla E__________ (che non è dato di

sapere se appartiene ai convenuti) sul conto terzi dell’avv. PA 1 sono secondo

il Pretore sufficienti per concludere che tali operazioni mirassero al rimborso

del prestito in oggetto. Onde la reiezione dell’istanza.

4.

Nei

reclami RE 1 rimprovera al primo giudice di aver sconfinato, nel pretendere la

prova diretta del trasferimento agli escussi della somma mutuata, in un accertamento

di merito estraneo alla procedura sommaria. Al proposito ella osserva come un

contratto di mutuo non necessiti sempre di un trasferimento di denaro, potendo

lo stesso anche costituire una modalità di pagamento che estingue per novazione

un debito precedentemente esistente creandone uno nuovo. L’istante sostiene poi

che gli escussi non hanno reso verosimile né esposto in modo convincente e

circostanziato la loro eccezione, mentre l’ac­­certamento operato dal Pretore sui

documenti da lei prodotti è a suo dire manifestamente errato e contraddittorio,

dal momento che essi non riguardano rimborsi eseguiti da – o verso – “entità terze”. A

sostegno della sua tesi la procedente rinvia da una parte alla “chiara causale”

indicata sull’estratto del conto della società di cui essa stessa risulta

essere l’unica beneficiaria, e dall’al­tra ai versamenti eseguiti dalla E__________

– a suo dire notoriamente appartenente “alla galassia” di CONV2 1 –

sul conto clienti del proprio patrocinatore a seguito dell’ingiunzione di

pagamento trasmessa da quest’ultimo ai convenuti. Ribadisce pertanto la qualità

di titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione dei suddetti documenti.

5.

Nelle

loro osservazioni ai reclami, CO 1 e CONV2 1 sottolineano nuovamente l’assenza

agli atti della prova dell’avvenuto trasferimento a loro favore dell’impor­­to

mutuato, osservando come nemmeno col reclamo RE 1 afferma di aver proceduto in

tal senso. Gli escussi ribadiscono inoltre l’assenza d’identità tra le parti

coinvolte nella procedura e quelle che risultano dai documenti prodotti dalla

procedente per dimostrare i pretesi rimborsi del finanziamento a loro dire mai

erogato. Per i convenuti il contratto di mutuo in oggetto, stante il suo

carattere bilaterale, non può quindi costituire un valido titolo di rigetto

provvisorio dell’opposizione dal momento che la creditrice non ha reso verosimile

l’adempimento della prestazione da loro contestata.

6.

Ricordato

che il giudice statale adito da parti che hanno pattuito una clausola arbitrale

è di principio tenuto a declinare d’ufficio la propria competenza (art. 61

CPC), a scanso di equivoco non è inutile rilevare – oltre al fatto che i

convenuti si sono incondizionatamente costituiti in giudizio (v. art. 61 lett.

a CPC) e che la clausola arbitrale non è chiara (siccome prevede anche che “il foro competente resta comunque il Tribunale di Lugano”: doc. C punto 5) – che le controversie di puro diritto esecutivo

secondo il diritto svizzero (tra cui rientrano i rigetti dell’opposizione ai

sensi dell’art. 80 e 82 LEF) non sono considerate arbitrabili (DTF 136 III 585,

consid. 2.1, con numerosi riferimenti; sentenza della CEF 14.2017.164 del 29

gennaio 2018, consid. 4). Nulla osta, perciò, a procedere senza indugio all’esame

delle censure sollevate da RE 1.

7.

In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF

139.

III 447 consid. 4.1.1).

7.1

Costituisce

un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o

la scrittura privata, firmata dall’escus­­so o dal suo rappresentante, da cui

si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente,

senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente determinabile,

ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). Il contratto di mutuo

fruttifero sottoscritto dal mutuatario funge in via di principio da titolo di rigetto

provvisorio per il rimborso del mutuo e per gli interessi contrattuali, a patto

che il mutuante ne abbia dimostrato l’esigibilità. In caso di contestazione

dell’escusso spetta al mutuante di dimostrare di avergli trasferito la somma prestata

(DTF 136 III 629 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 5A_179/2012 dell’11

ottobre 2012, consid. 3.2; sentenza della CEF 14.2015.23 del 28 maggio 2015,

consid. 6).

7.2

Nella

fattispecie, l’istante fonda la propria pretesa nei confronti di CO 1 e CONV2 1

sul “contratto di

finanziamento a titolo oneroso” sottoscritto dalle

parti il 18 aprile 2012, con cui essa si è impegnata ad “assegnare” ai

convenuti fr. 1'000'000.– (doc. C). Sennonché già in prima sede (osservazioni

all’istanza, pag. 3 ad 2 e duplica orale contenuta nel verbale d’udienza, pag.

6) e pure davanti a questa Camera, gli escussi hanno sollevato l’eccezione d’inadempimento

della prestazione dovuta dalla procedente, invocando l’assenza agli atti della

prova della messa a disposizione effettiva del suddetto importo. Una simile

eccezione non è rilevabile d’ufficio dal giudice, ma que­st’ultimo è tenuto a

esaminarla qualora l’escusso contesti esplicitamente – come nel caso concreto –

l’adempimento della prestazione dovuta dall’escutente già con la risposta all’istanza

o all’u­dienza di prima sede (sentenza della CEF 14.2017.73 del 27 dicembre 2017, consid. 5.6/a).

a) Ove l’escusso contesti in modo non

palesemente insostenibile e sufficientemente circostanziato la correttezza dell’adempimento

delle prestazioni dovutegli dall’escutente nell’ambito di un contratto

bilaterale, incombe al procedente dimostrare di avere adempiuto correttamente i

propri obblighi per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione all’esecuzione

volta all’incasso della propria pretesa

(cosiddetta “Basler Praxis”, cui questa Camera ha recentemente aderito, v. le

sentenze 14.2017.73, consid. 5.5/c già citata e 14.2017.131 dell’11

gennaio 2018, consid. 5.2/a).

Dal

profilo esecutivo, l’eccezione dell’art. 82 CO riguarda direttamente il titolo

di rigetto, la cui prova incombe all’escutente,

e non va annoverata tra le "eccezioni

che [lo] infirmano" giusta l’art. 82 cpv. 2 LEF, che

spetterebbe invece all’escusso di rendere verosimili. Secondo la

giurisprudenza la prova in questione può anche fondarsi sul testo del

contratto medesimo, ma come per lo stesso riconoscimento di

debito la consegna deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai

documenti prodotti dall’escu­­tente (cfr. Staehelin in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 21 ad art.

82.

LEF), fermo restando che in caso di dubbio la questione litigiosa

andrà, se occorre, sottoposta al giudice ordinario (sentenza della CEF

14.2015.25

del 12 giugno 2015, consid. 6. che rinvia alla 14.2014.257 del 13

aprile 2015 consid. 5.1/b, con rimandi).

b) Nel caso specifico, né dal testo del contratto né dagli ulteriori documenti

prodotti dall’istante risulta la prova – come ad esempio una firma “per ricevuta” degli

escussi – che attesti l’avvenuta consegna dell’importo in esso stabilito. Contrariamente

a quanto sembra sostenere la

procedente, non spettava agli escussi bensì unicamente a

lei di dimostrare che la somma pattuita fosse stata effettivamente conferita

alle controparti. Per contestare la necessità di fornire la prova diretta

del trasferimento della somma mutuata pretesa dal Pretore, RE 1 si limita a

invocare l’i­stituto della novazione ai sensi dell’art. 116 CO. Sennonché, a prescindere

dal fatto che la stessa non è presunta, la reclamante non indica da quali

elementi del contratto in oggetto (o di altri documenti) si potrebbe desumere la volontà delle parti di estinguere un debito precedentemente

contratto con quello qui contestato. Sotto questo aspetto, il reclamo va disatteso.

c) Nemmeno dal “complesso

documentale” prodotto dall’istante si può concludere che l’importo

pattuito nel contratto di finanziamento sia stato effettivamente consegnato ai

convenuti e quindi ch’essa abbia dimostrato il corretto adempimento dei propri

obblighi. Certo, dall’estratto conto della __________ da essa prodotto (doc.

G-I) risulta effettivamente che il pagamento di fr. 50'000.– sia stato

eseguito dallo stesso CONV2 1 a titolo di “rimborso

del prestito” (“loan repayment”).

Il rimborso di una parte del mutuo non dimostra però che il mutuatario abbia

ricevuto anche il saldo che il mutuante pretende di avergli versato (ma tutt’al

più quanto ha rimborsato) né costituisce un riconoscimento di debito – tanto

meno scritto – per tale saldo (sentenza

della CEF 14.2016.207 del 31 gennaio 2017 consid. 5.2/b).

d) Ciò

vale anche per i quattro versamenti operati tra l’8 aprile 2014 e l’8 giugno

2015.

dalla succursale di __________ della società americana E__________ sul

conto clienti dell’avv. PA 1 (doc. L-O). Che la E__________ di __________ appartenga

“alla galassia” di CONV2 1 è del

resto contestato dalle controparti, che la ritengono un soggetto giuridico

terzo, e non è dimostrato, l’istante non citando i siti internet da cui tale

circostanza potrebbe essere ricavata, per tacere del fatto che non ogni

informazione su Internet è da considerare notoria nel senso dell’art. 151 CPC

(DTF 138 I 5 consid. 2.4 e i rinvii), ma soltanto quelle provenienti da fonte

affidabile, ovvero di principio al beneficio di un’impronta ufficiale (come

quelle fornite dal­l’Ufficio federale della statistica, le iscrizioni al

registro di com­mercio, i corsi di cambio, gli orari delle FFS, ecc.: DTF 143

IV 385 consid. 1.2), non controversa, precisamente indicata dalla parte che se ne prevale (sentenza della CEF

14.2017.71

del 4 set­tembre 2017 consid. 5), comunicata alla controparte

(sentenza della CEF 14.2016.292 del 21 aprile 2017 consid. 5.2, massimata in

RtiD 2017 II 885 n. 46c) e già di per sé suscettibile di essere conosciuta dal

grande pubblico (Trezzini in:

Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto

processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 4 ad art. 151

CPC). Sia come sia, infine, non basta all’istante rendere verosimile il versamento

della somma mutuata, ma deve portarne la prova (DTF 136 III 629 consid. 2). A ragione il Pretore ha di conseguenza considerato i versamenti in

questione senza rilievo per l’esito del proprio giudizio.

7.3

In

definitiva, non avendo l’istante dimostrato di aver trasferito l’importo di cui

ora pretende parte del rimborso, l’apprezzamento delle prove svolto dal giudice

di prime cure non può dirsi manifestamente errato. In assenza di un valido

riconoscimento di debito per l’importo posto in esecuzione, il reclamo va così

respinto e la sentenza impugnata confermata. L’odierno pronunciato non priva ad

ogni modo la reclamante del diritto di sottoporre il litigio al giudice

ordinario (art. 79 LEF e sopra consid. 2).

8.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 178.310) per il rinvio del­l’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Avendo

i convenuti presentato un unico allegato di osservazioni al reclamo, si

giustifica tuttavia di suddividere le ripetibili a loro favore in ragione di

metà ciascuno.

9.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, in entrambi i casi

di fr. 891'042.–, supera ampiamente la soglia di fr. 30'000.–

ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo nella causa diretta contro CO 1

è respinto.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 600.–

relative al dispositivo n. 1, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo

carico. RE 1 rifonderà a CO 1 fr. 1'500.– per ripetibili.

3. Il reclamo nella causa diretta contro CONV2 1 è respinto.

4. Le spese processuali di complessivi fr. 600.–

relative al dispositivo n. 3, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo

carico. RE 1 rifonderà a CONV2 1 fr. 1'500.– per ripetibili.

5. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).