Fallimento. Notifica al compagno della convenuta che non convive con lei dell’assegnazione del termine per formulare osservazioni all’istanza di fallimento. Versamento di una somma destinata a estingu

Incarto n.

14.2018.8

Lugano

16 aprile 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (fallimento) della

Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 7 aprile 2017 da

CO 1

(patrocinato dall’__________ PA 2, __________)

contro

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo dell’11 gennaio 2018 presentato da RE 1 contro

la decisione emessa il 20 giugno 2017 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Bellinzona, il 7 aprile 2017 CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di decretare il

fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 11'672.44, compresi interessi

e spese.

Fatti

B. Entro

il termine assegnatole dal Pretore, la convenuta non ha presentato osservazioni

scritte all’istanza né le parti hanno chiesto la tenuta di un’udienza.

C. Statuendo con decisione del 20 giugno 2017 il Pretore ha dichiarato il

fallimento di RE 1 dal 21 giugno 2017 alle ore 09:00, ponendo

a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.–.

D. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorta a

questa Camera con un reclamo dell’11 gennaio 2018 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, in via

principale la restituzione del termine di reclamo e in subordine la trasmissione

della domanda alla Pretura, e nel merito l’annullamento del fallimento. Il 17

gennaio 2018 il presidente della Camera ha respinto la domanda di effetto

sospensivo. Il 5 febbraio 2018, la reclamante ha chiesto la riconsiderazione

della decisione sulla domanda di effetto sospensivo nel senso del suo

accoglimento.

Il

reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni, avendo la

stessa perso ogni interesse alla causa in seguito al­l’estinzione del suo credito.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

2.

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC).

2.1

Nel

caso concreto, il reclamo è stato inoltrato più di sei mesi dopo la pronuncia

del fallimento. La reclamante chiede però preliminarmente la restituzione del

termine di ricorso in virtù dell’art. 33 cpv. 4 LEF, facendo valere di non aver

visionato il decreto di fallimento prima di venirne a conoscenza, il 21

dicembre 2017, dal suo compagno PI 1, il quale si è presentato al suo posto all’Ufficio

dei fallimenti di Bellinzona per l’interrogato­­rio. La reclamante spiega di

essere in cura dal 2008 per un grave scompenso psichico, che non le consente di

badare ai propri interessi amministrativi ed economici, e di trovarsi senza sua

colpa in stato di malattia al 100% dal marzo del 2017.

2.2

Nella

decisione 17 gennaio 2018 sull’effetto sospensivo si è preso atto che la Polizia

comunale di Bellinzona aveva notificato il 26 maggio 2017 a PI 1 l’ordinanza

con cui il Pretore aveva impartito alla reclamante un termine per presentare

eventuali osservazioni all’istanza di fallimento. Tenuto conto di una procura

da lei rilasciata a favore del compagno e depositata all’Ufficio d’esecuzione

di Bellinzona il 13 aprile 2016, si è considerato nella stessa decisione che la

reclamante, che risponde di eventuali negligenze del proprio rappresentante, doveva

aspettarsi la notifica della decisione di fallimento, sicché la stessa

risultava avvenuta alla scadenza del termine di giacenza postale di 7 giorni

(art. 138 cpv. 3 lett. a CPC), il 28 giugno 2017.

2.3

Se

non che, nel suo scritto del 5 febbraio 2018, la reclamante sostiene che la

procura del 13 aprile 2016 precede la sua malattia e ad ogni modo è riferita

solo all’Ufficio d’esecuzione. A suo parere, il suo fidanzato PI 1 non può

essere considerato suo rappresentante sine die, specialmente per quanto

riguarda la notifica dell’ordinanza del 26 maggio 2017, tanto più ch’egli non vive

con lei, ma ha il proprio domicilio a __________. In considerazione di ciò, la

Camera ha interpellato la Polizia comuna di Bellinzona, la quale, con rapporto

di servizio del 28 febbraio 2018, ha precisato di avere consegnato la nota

ordinanza nelle mani di PI 1, cui l’incaricato della notifica è giunto per il

fatto che il numero del cellulare di RE 1 era stato deviato sul cellulare del

suo compagno. Secondo il rapporto è lo stesso PI 1 ad avere indicato all’agente

notificatore di essere stato autorizzato dall’amica a ritirare per lei l’atto

in questione.

Orbene,

in assenza di una procura scritta o di una conferma della reclamante in merito

al potere di rappresentanza di PI 1, la notifica non può essere reputata dimostrata.

La procura del 13 aprile 2016 concerneva infatti gli atti dell’ufficio d’esecuzione,

non quelli della Pretura. Siccome l’onere della prova della notificazione

di un atto ufficiale e della sua data incombe all’autorità che intende trarne

una conseguenza giuridica, se la notificazione o la data sono contestate e che

sussiste effettivamente un dubbio al riguardo, occorre fondarsi sulle dichiarazioni

del destinatario dell’atto (DTF 129 I 10 consid. 2.2). Nel caso specifico la

reclamante allega di non avere saputo dell’asse­­gnazione di termine e della

decisione impugnata prima del 21 dicembre 2017. Di conseguenza,

essendo la notifica avvenuta pre­sumibilmente durante le ferie natalizie (art.

56.

n. 2 LEF), il termine di dieci giorni, iniziato il 2 gennaio 2018 al termine

delle stesse, è scaduto il 12 gennaio 2018 e il reclamo, introdotto l’11

gennaio, è tempestivo. La domanda di restituzione del termine di reclamo si

rivela così senza oggetto.

3.

Stante

quanto precede, nell’emettere la sentenza impugnata pri­ma che la reclamante

potesse esprimersi sull’istanza (art. 253 CPC), il primo giudice ha violato il

suo diritto di essere sentita. La decisione andrebbe quindi annullata e la causa

rinviata al primo giudice per nuovo giudizio. Sennonché la reclamante postula

la reiezione dell’istanza e la causa è matura per il giudizio, di modo che

nulla osta a che la Camera statuisca direttamente essa stes­sa sul merito (art.

327.

cpv. 3 lett. b CPC).

4.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione

di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua

solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito,

compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo dovuto

è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del

creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento

(n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

4.1

Questi

fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di fallimento

(nova

autentici o in senso proprio, denominati

in tedesco “echte Nova”, in

contrapposizione agli pseudonova o “unechte

Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo

LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere

espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero

esame, giunge alla conclusione che esso corrisponde con una sufficiente probabilità

alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è

pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che

la solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal

proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare

allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può

essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità

sufficiente appare passeggera

(sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 del­l’11

agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità

può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al

decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di

pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa

verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti

pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici

dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

4.2

Nel

caso in esame la reclamante ha prodotto una ricevuta di pagamento (dell’11

gennaio 2018) di fr. 21'792.35 sul conto postale dell’Ufficio dei

fallimenti del Cantone Ticino (doc. 6) a tacitazione, tra altri, del debito che

ha condotto al fallimento, per cui il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n.

1.

risulta adempiuto.

4.3

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione indispensabile

per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il

pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia

del fallimento – il suddetto pagamento dovrebbe permettere di estinguere anche

tutte e quattro le altre esecuzioni (doc. 4), così come i sei attestati di carenza

di beni rilasciati nei suoi confronti (doc. 5). In garanzia delle ultime due esecuzioni,

peraltro registrate come perente (doc. 5), la reclamante ha depositato fr. 7'530.25

presso la propria patrocinatrice (doc. 7).

Ciò

porta a ritenere che le sue difficoltà economiche siano state solo passeggere.

Ricordato che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze

troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si

può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile

della sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione

finanziaria può essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità sufficientemente

verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il

fallimento di RE 1 va annullato. La domanda di

riconsiderazione della decisione sull’effetto sospensivo diventa così senza

oggetto.

4.4

L’importo

di fr. 21'792.35 versato sul conto postale dell’Ufficio cantonale dei fallimenti

dev’essere girato sul conto dell’Ufficio di esecuzione di Bellinzona affinché

provveda a estinguere il credito dell’istante (v. DTF 135 III 37, consid.

2.2

). Secondo la stessa volontà della reclamante, il saldo dev’essere

utilizzato per estinguere le altre esecuzioni (comprese le sei chiuse con il

rilascio di un attestato di carenza di beni), all’infuori di quelle registrate

come perente (n. __________ e __________). Se necessario (per coprire le spese

e interessi maturati nel frattempo), l’Uffi­­cio d’esecuzione procederà inoltre

a pignorare la somma depositata sul conto cliente della patrocinatrice della

reclamante per estinguere l’eventuale residuo passivo (cfr. sentenza

della CEF 14.2015.26 del 25 marzo 2015, consid. 2.3), ad

eccezione sempre delle due esecuzioni perente.

5.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Bellinzona, sono poste in ambo le

sedi a carico della reclamante, i cui versamenti tardivi hanno reso necessario

l’avvio della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC).

Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa

redigere osservazioni al reclamo. La tassa di giustizia di primo grado

sarà riversata all’istante prelevandola sull’anticipo versato in questa sede.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di

fallimento pronunciata il 20 giugno 2017 dalla Pretura del Distretto di

Bellinzona nei confronti di RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia

di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico di

RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio

dei fallimenti di Bellinzona, da anticipare come di rito, sono poste a carico di

RE 1.

4. È ordinato all’Ufficio

dei fallimenti di trasferire la somma di fr. 21'792.35 depositata dalla

reclamante sul suo conto l’11 gennaio 2018 sul conto dell’Ufficio di esecuzione

di Bellinzona, perché quest’ultimo proceda ai propri incombenti nel senso di

quanto indicato nel considerando 4.4.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico di RE

1. La parte eccedente dell’anticipo corrisposto dalla reclamante in

questa sede, pari a fr. 80.–, è versata a CO 1 quale rimborso della tassa

di giustizia di primo grado di cui al soprastante dispositivo n. I.2.

III. Notificazione a:

–;

–;

– Ufficio

di esecuzione, Bellinzona;

– Ufficio

dei fallimenti, Bellinzona;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Bellinzona, Bellinzona.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).