14.2018.95

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di locazione. Autenticità della firma dell’inquilino. Simulazione. Gratuito patrocinio. Indigenza. Ripetibili

28 gennaio 2019Italiano29 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con

convenzione matrimoniale del 12 ottobre 2010 i coniugi si sono dati atto di

vivere nelle tre citate unità di PPP, di affittarle nel caso in cui non

avessero più dovuto viverci e di riconoscere poi il reddito per la locazione in

ragione dell’80% alla moglie e del 20% al marito. Il medesimo giorno, RE 1 come

locatore e CO 1 come conduttrice hanno sottoscritto un contratto di locazione

avente per oggetto le due unità di PPP di proprietà del marito, convenendo una

pigione di fr. 2'150.– mensili e una durata indeterminata con inizio della

locazione il 1° novembre 2010. Alla voce “accordi particolari” (n. 12) hanno

previsto quanto segue: “Utilizzo

degli spazi della proprietà di RE 1 (beni propri in riferimento alla

definizione della Convenzione Matrimoniale del 12.10.2010). Tali spazi sono

utilizzati in modo esclusivo dai due figli primogeniti di PI 1 e CO 1. A

partire dal 1.11.2010 la madre dei due minori riconoscerà e pagherà la pigione

pattuita al Sig. RE 1 per l’usufrutto degli spazi ad uso esclusivo dei figli

naturali dell’ex coniuge e in pieno rispetto dei loro accordi di divorzio”.

C. A

seguito della separazione dei coniugi, con transazione “nelle more” del 16 marzo

2016 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha assegnato l’abitazione

coniugale provvisoriamente in uso alla moglie, accordo confermato poi nel

decreto cautelare del 27 aprile 2016.

D. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 9 dicembre 2016 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, RE 1

ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 25'800.– oltre

agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016, indicando quale titolo di credito la “pigione netta App. 2 (__________)

e 4 (__________) da gennaio

a dicembre 2016 come da contratto del 12.10.2010 per uso esclusivo dei minori __________ e __________, a carico della

madre”.

E. Avendo CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 5 settembre 2017 RE 1 ne ha chiesto il

rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, previa

ammissione al beneficio del gratuito patrocinio. Nel termine

impartito, la parte convenuta si è

opposta all’istanza e alla domanda di gratuito patrocinio con osservazioni scritte del 17 ottobre 2017.

F. Statuendo con decisione del 3 maggio 2018, il Pretore ha respinto l’istanza

e la domanda di ammissione al beneficio del gratuito patrocinio, ponendo a

carico dell’escutente le spese processuali di fr. 250.– e un’indennità di fr. 1'500.– a favore della parte convenuta.

G. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un “appello” (recte: reclamo) del 17 maggio 2018 per ottenerne l’annullamento

e l’accoglimento dell’istanza e della domanda di ammissione al beneficio del

gratuito patrocinio. L’8 giugno 2018 il suo patrocinatore ha comunicato di

rinunciare al mandato per motivi di salute. Il reclamo non è stato notificato alla controparte per osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

Anche le decisioni che rifiutano il gratuito patrocinio sono impugnabili

esclusivamente mediante reclamo (art. 121 CPC). L’“appello” in esame va quindi

trattato come reclamo.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato

il 17 maggio 2018 contro la sentenza notificata all’allora patrocinatore di RE

1.

l’8 maggio, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

a) Il

divieto dei nova vale anche per la contestazione del rifiuto del gratuito patrocinio,

per cui la legge prevede la via del reclamo (sopra consid. 1.1; sentenza

del Tribunale federale 2D_73/2015 del 30 giugno 2016 consid. 5.2),

ricordato che l’art. 326 cpv. 1 CPC si applica pure alle procedure rette dal

principio inquisitorio (sentenza del Tribunale federale 5A_405/2011 del 27

settembre 2011 consid. 4.5.3), fatta salva la possibilità di addurre fatti

nuovi e produrre nuovi mezzi di prova soltanto se ne dia motivo la decisione

impugnata (cfr. art. 99 cpv. 1 LTF e DTF 139 III 471 consid. 3.4).

b) Nel

caso in rassegna i nuovi documenti prodotti con il reclamo (doc. D, F e G)

vanno pertanto estromessi dall’incarto. Potrebbero servire a motivare una nuova

istanza, ma con effetti limitati al futuro (ex nunc) (Trezzini in: Trezzini

et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile

svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 23-24 ad art. 119 CPC), ciò che in

concreto è escluso siccome la procedura di primo grado è terminata.

2.

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto che l’eccezione di simulazione

sollevata dall’escussa in merito al contratto di locazione invocato quale

titolo di rigetto sia del

tutto plausibile sulla base di un insieme di

elementi e di documenti. Anzitutto il punto 12 del contratto richiama l’accordo

stipulato dagli ex coniugi PI 1 mediante il quale il marito s’impegnava ad

assumere gli oneri finanziari per l’alloggio dei loro tre figli, ciò che

conforterebbe l’allegazione secondo cui la locazione sarebbe stata pattuita

solo per ottenere da PI 1 i contributi promessi. Inoltre, ha notato il Pretore,

non vi è traccia alcuna nell’incarto dei pagamenti della pigione di fr. 2'150.– mensili che la convenuta, secondo l’istante, avrebbe versato fino

alla fine del 2015. Che il contratto di locazione sia servito a giustificare il

pagamento da parte dell’ex marito dei contributi a favore dei figli è poi

corroborato dal fatto che sulla particella n__________

RFD di __________, benché divisa in tre PPP, è stata costruita un’unica

abitazione familiare, di guisa che non vi sarebbe alcuna ragione logica perché un comproprietario debba versare una pigione all’altro per una casa abitata

da entrambi, e ancora meno perché CO 1 avrebbe

dovuto versare a RE 1 una pigione per usufruire di 200/1000, mentre

quest’ultimo non doveva versare nulla per gli 800/1000 di

proprietà della moglie. Di conseguenza, il Pretore ha stabilito che il contratto di locazione

stipulato tra le parti non costituisce valido riconoscimento di debito.

4.

Nell’“appello”

RE 1 sostiene prima di tutto che un contratto dissimulato può valere come

titolo di rigetto solo se la simulazione risulta anch’essa da un altro titolo.

Egli contesta così l’ammissione dell’eccezione di simulazione, facendo valere

che dall’accordo del 6 marzo 2009 tra l’escussa e PI 1 – che prevede un

versamento forfettario a titolo di mantenimento di almeno fr. 2'000.–

mensili per ciascun figlio – nulla si può evincere relativamente alla natura

simulata del contratto di locazione del 12 ottobre 2010. A mente sua, anche nel

caso in cui i versamenti da parte dell’ex marito fossero veramente avvenuti,

non se ne potrebbe comunque dedurre l’avvenuta simulazione del contratto di

locazione, non figurando agli atti alcun documento a sostegno di tale tesi. Il

reclamante ne desume quindi un errato accertamento dei fatti e un’errata

applicazione del diritto da parte del Pretore, non senza sottolineare che dalle

disposizioni specifiche del contratto di locazione sull’utilizzo degli spazi

locati non si può evincere l’asserita simulazione e che il suo credito

derivante dalla locazione veniva già considerato nella ripartizione dei costi

inerenti alla famiglia. A suo parere gli accordi scritti tra le parti sono

quindi validi “a prescindere

da un giudizio di convenienza”. Da ultimo RE 1 critica

una serie di “altre tesi della

controparte” non riprese dal Pretore.

5.

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione.

5.1

contratto di locazione firmato dal conduttore costituisce un riconoscimento di

debito per il canone scaduto, a patto che il locatore abbia effettivamente

consegnato la cosa nel momento pattuito, in stato idoneo all’uso cui è

destinata e mantenuta tale per la durata della locazione (art. 256 cpv. 1 CO). Se

il contratto è di durata indeterminata, vale come titolo di rigetto fintanto

che il conduttore non renda verosimile che il contratto sia stato disdetto

(sentenza della CEF 14.2001.114 dell’8 febbraio 2002, consid. 3.1; Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I,

2a ed. 2010, n. 116 ad art. 82 LEF).

5.2

Nelle

proprie osservazioni all’istanza del 17 ottobre 2017 (act. III) CO 1 ha

contestato che la firma in calce al contratto di locazione del 12 ottobre 2010

sia la sua (doc. B), affermando che differirebbe da quella apposta sulla convenzione

matrimoniale del medesimo giorno (doc. 3). In realtà le firme in questione,

comprese quelle a margine di ogni pagina della convenzione matrimoniale,

appaiono molto simili. Non si può quindi dire che l’autenticità della firma

contestata sia meno verosimile della sua falsità, sicché l’eccezione appare

infondata (DTF 132 III 143-4, consid. 4.1.2, con rimandi), ricordato che

difformità da lievi a medie non sono sufficienti a inficiare la validità del

titolo, a meno che altri elementi fattuali concorrano a determinare un giudizio

diverso (sentenza della CEF 14.1998.123 del 28 giugno 1999, consid. 2/d). Di conseguenza,

il contratto di locazione in questione costituisce in via di principio un

riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF per l’importo posto in

esecuzione (fr. 25'800.–, pari alle 12 pigioni di fr. 2'150.– mensili

da gennaio a dicembre 2016).

6.

A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere

verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1 con

rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono

anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto

delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelin, op. cit., n. 87 seg. ad art. 82). Tra le possibili eccezioni rientra quella di

simulazione (sentenza 5A_434/2015 del 21 agosto 2015 consid. 6.1.2; Veuillet in : Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition, 2017, n.

114.

ad art. 82 LEF).

6.1

Per giurisprudenza invalsa, un

atto è simulato ai sensi dell’art. 18 cpv. 1 CO quando le due parti

contrattuali sono d’accordo che gli effetti giuridici corrispondenti al senso

oggettivo delle loro dichiarazioni non debbano prodursi, sia perché esse hanno

inteso creare l’apparenza di un negozio giuridico inesistente sia perché hanno

inteso celarne un altro. In tal caso l’atto simulato è nullo siccome non voluto

dalle parti, mentre quello dissimulato è valido, sempre che siano adempiute le

esigenze di forma previste da quest’altro negozio giuridico e sempre che lo

stesso sia esistente (DTF 123 IV 68 consid. 5c/cc, 112 II 343 consid. 4/a, 97 II

207.

consid. 5; sentenza del Tribunale

federale 4C.279/2002 del 28 novembre 2003 consid. 5).

Determinare la comune e reale volontà delle parti al momento della

conclusione del contratto è una questione di fatto. Se tale volontà non può

essere accertata, è invece una questione di diritto stabilire come una

dichiarazione doveva essere compresa dal suo destinatario secondo il principio

dell’affidamento. Onde decidere ciò è tuttavia necessario fondarsi sul

contenuto della dichiarazione e sulle circostanze, le quali attengono all’ambito dei fatti (DTF 126

III 379 consid. 2e/aa).

6.2

concreto RE 1, citando una sentenza del Tribunale federale (5A_434/2015 del 21 agosto 2015), fa valere che un contratto dissimulato può valere come

titolo di rigetto dell’opposizione secondo l’art. 82 cpv. 1 LEF soltanto se

tale circostanza risulta anch’essa da un documento. L’argomentazione non è

pertinente, giacché nel caso in esame la questione è invece di sapere se l’atto

simulato è un titolo di rigetto dell’opposizione o meno. Vero è che,

tuttavia, incombe all’escusso, ove egli avversi l’istanza di rigetto dell’opposizione,

di rendere verosimile il carattere simulato del titolo sul quale l’istante

fonda la propria pretesa, proprio in virtù dell’art. 82 cpv. 2 LEF.

6.3

riguardo il primo giudice ha ritenuto del tutto plausibile la tesi della

simulazione sulla base di un insieme di elementi (quattro) e di documenti

(sopra consid. 3).

a) Secondo

il reclamante, dall’accordo tra l’escussa e il suo ex marito

del 6 marzo 2009 – che prevede un versamento forfettario a titolo di

mantenimento di almeno fr. 2'000.– mensili per ciascun figlio – nulla si potrebbe

evincere relativamente alla natura simulata del contratto di locazione del 12

ottobre 2010, ciò che basterebbe già a respingere l’eccezione di simulazione.

b) La

sua lettura dell’accordo è però distorta. Il punto 2.1 (doc. 2) non prevede un

versamento forfettario di fr. 2'000.– per figlio, bensì l’assunzione da

parte del padre degli “oneri

necessari per l’alloggio, vitto, istruzione, assicurazione, assistenza medica,

ricreazione dei Figli nella misura necessaria, ma non inferiore alla somma

equivalente a 2.000 (duemila) franchi svizzeri per ogni Bambino”. È quindi evidente che il costo dell’alloggio dei figli è preso interamente a carico dal padre, sicché

maggiore è il relativo costo, maggiore è il contributo

versato alla madre (punto 2.2). La contestazione dell’effettivo versamento di

quei contributi è tardiva e quindi inammissibile (art. 326 cpv. 1 CPC), siccome

RE 1 non ha allegato tale circostanza nell’istanza

né ha contestato l’allegazione opposta formulata dall’escussa nelle

osservazioni (pagg. 3-4 ad 3), da considerarsi quindi come provata (art. 150 cpv. 1 CPC). Certo, quell’accordo non basta in sé a rendere verosimile

la simulazione della locazione, ma il Pretore ha motivato la sua decisione

anche con altri elementi, in particolare con la menzione dell’accordo al punto

12.

del contratto di locazione, proprio a riprova della volontà delle parti di

ottenere il finanziamento da parte di PI 1 di parte dei costi di alloggio. Sia

come sia, gli accertamenti del primo giudice al riguardo non appaiono manifestamente

errati.

6.4

Solo

“a titolo abbondanziale” il

reclamante prende posizione anche sugli altri elementi, sui quali il Pretore ha

fondato la propria decisione.

a) Già si è detto che il riferimento all’accordo tra l’escussa e PI 1 nel punto 12 del contratto di

locazione è un elemento importante a favore della tesi della simulazione,

ancorché non l’unico preso in considerazione dal Pretore. Contrariamente a quanto asserisce il reclamante, il punto

12.

non concerne solo l’utilizzazione degli spazi ch’egli

pretende locati, bensì anche le modalità di pagamento, le quali appunto

prevedono il versamento della pigione “in pieno rispetto dei loro accordi di divorzio”. Il primo giudice non ha quindi accertato i fatti in modo

manifestamente errato nel collegare i due atti.

b) Per quanto riguarda la mancata produzione dei giustificativi di

pagamento da parte dell’escussa delle pigioni fino alla fine del 2015, il

reclamante ripropone la stessa identica motivazione contenuta nell’istanza di

rigetto, ripetendo che il credito derivante dalla locazione è stato preso in

considerazione nell’ambito della ripartizione dei costi relativi alla famiglia,

che per accordo dei coniugi sarebbero gravati per il 20% sul marito e per il

rimanente 80% sulla moglie. Egli non indica però alcun indizio oggettivo a

sostegno delle sue affermazioni che le potessero rendere verosimili. Anzi, esse

appaiono in contrasto con la convenzione matrimoniale del 12 ottobre 2010, in

base al quale i coniugi si sono dati atto di vivere nelle tre unità di PPP e

che se le avessero date in locazione, anche parzialmente, il relativo reddito

sarebbe stato riconosciuto in ragione dell’80% alla moglie e in ragione del 20%

al marito (doc. 3 ad 4). Tale convenzione, che rispecchia la vera volontà

(interna) delle parti, non menziona alcun obbligo della moglie di pagare una

pigione al marito per l’uso delle PPP di proprietà di lui e ad ogni modo

prevede che in caso di locazione, anche parziale (fosse anche per ipotesi

limitata alle PPP del marito, ciò che in pratica è in realtà escluso trattandosi

di un’abitazione unica, v. doc. 5), l’80% del reddito locativo sarebbe spettato

alla moglie. La ripartizione dei costi relativi alla famiglia allegata dal

reclamante appare quindi inverosimile.

c) Da

ultimo, l’escutente ritiene “non

rilevante” doversi chiedere il motivo per il quale le

parti non abbiano inteso stipulare un contratto di locazione anche a carico

suo, sottolineando che non si può considerare un accordo simulato soltanto

perché è svantaggioso per una parte. Non dando però una spiegazione ragionevole

al fatto che l’escussa avrebbe dovuto versargli una pigione per una casa abitata da entrambi, oltretutto per usufruire di soli 200/1000, mentre

quest’ultimo non avrebbe dovuto versare nulla per gli 800/1000 di

proprietà della moglie, il reclamante non riesce a

confutare l’impressione, basata anche sulle altre circostanze menzionate dal

Pretore – accertate, come visto (sopra consid. 6.4 lett. a e b), in modo non

manifestamente errato –, che il contratto di locazione è verosimilmente simulato,

ovvero persegue l’unico scopo, verso l’esterno (e segnatamente verso PI 1), di

giustificare la richiesta a quest’ultimo di assumere la

parte dei costi dell’alloggio attribuita ai figli, mentre

non ha effetti interni che debbano derogare alla convenzione matrimoniale

conclusa lo stesso giorno, il 12 ottobre 2010, della firma del contratto di

locazione. Di conseguenza, anche dal profilo del diritto la decisione impugnata

resiste alla critica. I suoi effetti, ad ogni modo, sono limitati all’ambito

esecutivo (sopra consid. 2).

6.5

censure di RE 1 inerenti alle “altre

tesi di controparte” non vanno esaminate in questa

sede, non essendo state riprese nemmeno dal Pretore.

7.

L’ammissione

al gratuito patrocinio è disciplinata dagli art. 117 e segg. CPC e dalla legge

cantonale sull’assistenza giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio (LAG; RL

178.

). Ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi

necessari (art. 117 lett. a CPC) e la cui domanda non appaia priva di

probabilità di successo (lett. b). Secondo la giurisprudenza, un processo è privo

di possibilità di successo quando le prospettive di vincerlo sono notevolmente

più esigue dei risichi di soccombere, al punto ch’esse non possono affatto

essere considerate come serie. La condizione dell’art. 117 lett. b CPC è invece

realizzata quando le probabilità di successo e di soccombenza sono pressoché

uguali, o quando le prime sono soltanto leggermente inferiore alle seconde (DTF

142.

III 138 consid. 5.1; 139 III 476 consid. 2.2; sentenza del Tribunale

federale 4A_546/2017 del 26 giugno 2018 consid. 7.1).

designazione di un patrocinatore d’ufficio è subordinata inoltre all’esigenza

che la misura sia necessaria per tutelare i diritti dell’interessato,

segnatamente se la controparte è patrocinata da un avvocato (art. 118 cpv. 1

lett. c CPC). Dal punto di vista oggettivo, la necessità dell’assistenza di un

legale dipende dal grado di complessità della causa e dal potere istruttorio

del giudice, l’applicabilità della massima inquisitoria o d’ufficio consentendo

alla parte di agire da sé più facilmente (Tappy

in:

Commentaire romand, Code de procédure civile, 2a ed. 2019,

n. 13 ad art. 118 CPC e i rinvii). Soggettivamente, il giudice deve

tenere conto della persona del richiedente, della sua età, formazione, grado di

famigliarità con la pratica giudiziaria, se del caso lingua e così via (Tappy, ibidem, n. 14 con rif.). La legge

menziona altresì il fatto che la controparte sia assistita da un avvocato,

riconoscendo così un’importanza particolare

al principio della parità delle armi (sentenza del Tribunale federale

5A_838/2013 del 3 febbraio 2014, consid. 2.4).

7.1

prima sede, il primo giudice ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria e

gratuito patrocinio del reclamante, ritenuta perfino temeraria alla luce di

alcuni documenti prodotti dalla convenuta (in relazione a viaggi a Cuba e a

Londra) che confutano la

pretesa indigenza dell’escutente. Al riguardo, il Pretore ha spiegato che la domanda sarebbe stata negata anche senza la presentazione di

tali documenti, RE 1 essendo in grado di provvedere personalmente alla sua

difesa e già due sue domande di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio

essendo state respinte dal Pretore della sezione 6 del Distretto di Lugano.

reclamante fa invece valere che dopo un periodo in disoccupazione, dall’agosto

2017.

egli ha dovuto far capo alle prestazioni sociali, fissate il 5 gennaio

2018.

dall’Ufficio del sostegno sociale e dell’inserimento in circa fr. 1'400.–

mensili. I suoi viaggi a Cuba e a Londra sarebbero avvenuti nel 2016 alla ricerca

di nuove opportunità lavorative in un momento in cui percepiva ancora indennità

di disoccupazione di fr. 6'200.– mensili, mentre per quanto attiene alla villa

“__________” a __________ gli è consentito di viverci solo perché sua madre ne

è la proprietaria e gli consente d’indebitarsi nei suoi confronti. Per quel che

concerne il decreto del 27 luglio 2017, con cui il Pretore della sezione 6 ha

respinto la sua prima domanda di gratuito patrocinio, l’escutente asserisce che

la decisione impugnata non tiene conto della situazione concreta del suo immobile,

inidoneo a fungere da garanzia per un prestito volto alla copertura delle spese

giudiziarie, senza contare che il Pretore avrebbe dovuto assegnargli un altro termine

per produrre ulteriore documentazione a sostegno della sua richiesta.

Relativamente al decreto supercautelare del 23 agosto 2017 con cui il medesimo Pretore

ha respinto la sua seconda domanda, a mente sua tale decisione rinvia al merito

della procedura a tutela dell’unione coniugale, che è però tuttora pendente.

Dispositivo

Per questi motivi egli ritiene che il primo giudice, nel respingere la sua

richiesta, abbia violato l’art. 117 CPC.

7.2 Due

delle tre condizioni per ottenere il gratuito patrocinio in prima sede

appaiono date nella fattispecie. Anzitutto, l’istanza non può dirsi d’acchito

priva di probabilità di successo siccome è fondata su un valido titolo di

rigetto provvisorio dell’opposizione (sopra consid. 5) e le possibilità di accoglimento dell’eccezione

di simulazione invocata dall’escussa non apparivano sin dall’inizio

notevolmente superiori a quelle di una sua reiezione, nella misura in cui

dipendevano dall’apprezzamento di diversi elementi non univoci (consid. 6).

La designazione di un patrocinatore d’ufficio pareva d’altronde necessaria alla

tutela dei diritti dell’istante, giacché la controparte era patrocinata da un

avvocato. Rimane quindi da esaminare solo il presupposto dell’indigenza.

7.3 È

considerato indigente chi non è in grado di far fronte con mezzi propri –

reddito e sostanza – alle spese giudiziarie e legali senza intaccare il

fabbisogno suo e quello della famiglia (DTF 141 III 372 consid. 4.1; Trezzini in: Trezzini et al. [curatori],

Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a

ed. 2017, n. 14 ad art. 117 CPC). L’esistenza di uno stato d’indigenza non va

posta in astratto, ma con riferimento alla situazione finanziaria effettiva e

alle particolarità del caso, dovendosi quindi esaminare la situazione del

richiedente al momento della richiesta di essere posto al beneficio dell’assistenza

giudiziaria (sentenza del Tribunale federale 4D_72/2013 del 26 agosto 2014

consid. 3 con rinvii). Pur vigendo il principio inquisitorio limitato (Trezzini, op. cit., n. 15 segg. ad art.

119 e nota 2839) spetta anzitutto al richiedente presentare – spontaneamente –

in modo chiaro e completo la propria situazione finanziaria attuale,

sostanziando e dimostrando, pena la reiezione della sua domanda, ch’egli non è

in grado di affrontare le spese connesse alla causa senza pregiudicare il

proprio sostentamento e quello della propria famiglia (art. 119

cpv. 2 CPC; DTF 135 I 221 consid. 5 con rinvii).

a) Al riguardo, in prima istanza RE 1 espone di avere entrate mensili

di fr. 6'200.– (al netto degli assegni famigliari) a titolo d’indennità di

disoccupazione, che cesseranno ad agosto 2017 costringendolo a far capo alle

prestazioni assistenziali stimabili alla meglio in fr. 2'300.–. Quantifica

poi il proprio fabbisogno minimo mensile in fr. 6'100.–, che include

quello personale di fr. 5'287.44 (minimo esistenziale di fr. 1'200.–,

spese di locazione di fr. 2'150.–, assicurazione e affitto auto di fr. 300.–,

interessi ipotecari di fr. 212.60 e premi di cassa malati di fr. 543.60,

oltre a una maggiorazione del 20% sul totale) e il contributo di mantenimento

di fr. 812.– (assegni famigliari esclusi) per la figlia __________.

sostegno delle sue allegazioni, RE 1 ha prodotto l’avviso e la conferma dell’esaurimento

del diritto all’indennità di disoccupazione a partire dal 21 agosto 2017 (doc.

H e I), il formulario per la richiesta di “prestazioni LAPS” del 17 agosto 2017

(doc. J), la corrispondenza e-mail con la banca __________ – da cui risulta che un ulteriore finanziamento

privato sulle sue quote di comproprietà è escluso – nonché

due estratti conti della banca __________ (doc. L) e della __________ (doc. M).

La decisione dell’Ufficio del sostegno sociale e dell’inserimento e il

contratto di locazione prodotti solo con il reclamo non possono invece essere

presi in considerazione (sopra consid. 1.2/b).

b) Il

reclamante rileva a ragione che la sua situazione finanziaria effettiva dev’essere

valutata, di principio, al momento della presentazione della richiesta di

gratuito patrocinio (DTF 135 I 223 consid. 5.1), in concreto al 5 settembre

2017. Gli accenni del primo giudice alle fotografie pubblicate sul sito facebook di RE 1

relative ai suoi viaggi a Cuba e a Londra nel 2016 – sulla

cui pretesa gratuità egli si è invero limitato a semplici allegazioni non confortate

da indizi oggettivi – non appaiono quindi idonee a valutare la situazione

economica del richiedente nel settembre del 2017, radicalmente mutata in

seguito alla cessazione del versamento delle indennità di

disoccupazione. Certo, l’assistenza giudiziaria può essere negata

in caso di manifesto abuso di diritto, segnatamente se il

richiedente si è disfatto delle proprie risorse prima o durante la procedura

giudiziale esponendosi scientemente al rischio di dover ricorrere al gratuito

patrocinio (DTF 126 I 166 consid. 3/b; sentenza del Tribunale federale 4P.158/

2002 del 16 agosto 2002 consid. 2.2; Trezzini,

op. cit., n. 24 ad art. 117; Tappy,

op.

cit., n. 22 ad art. 117). Il Pretore non ha però

evidenziato simili abusi nel caso in esame né indagato al riguardo. Le critiche

del reclamante appaiono quindi fondate su questo punto.

c) Quanto all’appartamento di lusso nella villa “__________”, le indennità

di disoccupazione di fr. 6'200.– mensili permettevano apparentemente al reclamante di pagarne il canone

di locazione (v. l’istanza, a pag. 9). Dall’esaurimento

delle indennità di disoccupazione ciò non è certamente più il caso e del resto

egli ammette che la proprietaria – sua madre – gli consente d’indebitarsi nei

suoi confronti. Poiché da lui non più corrisposte, le spese di locazione non

possono invero più essere computate nel suo fabbisogno

minimo (DTF 135 I 227 consid. 5.2.1; Trezzini, op. cit., n. 30 ad art. 117).

Sta però di fatto che se, come egli asserisce, le sue sole entrate sono dal 21 agosto 2017 le indennità di assistenza sociale, le quali

notoriamente non eccedono il minimo esistenziale di chi le percepisce, egli non

disponeva delle risorse necessarie per finanziare la causa di rigetto dell’opposizione.

d) Pure i riferimenti del Pretore ai decreti del 27

luglio e del 23 agosto 2017 (doc. 9 e 10) con cui il Pretore della sezione 6 ha

respinto altre due precedenti domande di assistenza giudiziaria non possono

ritenersi in sé idonee a respingere la domanda in esame. Non tengono infatti

conto del fatto nuovo costituito dall’esaurimento del

diritto all’indennità di disoccupazione e, comunque sia, non contengono

determinazioni sulle motivazioni presentate dal reclamante in prima sede.

e) Quanto

all’accenno del Pretore alle proprietà immobiliari del reclamante, costui

rileva che non è possibile costituire un’ipoteca di secondo grado che gli

permetta di ottenere un finanziamento atto a sostenere le spese legali e

giudiziarie della procedura di rigetto, come risulta da un’email 7 agosto 2017

della __________ (doc. K).

Già presentata in prima sede, la censura appare fondata.

f) Ciò non esclude tuttavia altri modi di

sfruttare l’importante sostanza immobiliare in questione,

cui il Pretore della Sezione 6 si è del resto riferito per respingere una

precedente domanda di gratuito patrocinio (doc. 9). Lo stesso RE 1 ha sostenuto nella sua risposta del 27 aprile 2016 nella procedura di

protezione dell’unione coniugale (doc. 4 pag. 9 ad 8) che l’appartamento al

piano rialzato (v. doc. 5, primo foglio), completamente indipendente, potrebbe

essere dato in locazione, valutando il reddito locativo in fr. 2'100.–

mensili. D’altronde egli ha riferito in prima sede di avere richiesto una

provvigione ad litem (istanza, pag. 10). Orbene, il gratuito patrocinio è sussidiario

rispetto alla provvisio ad litem (DTF

143 III 624 consid. 7; 138 III 674 consid. 4.2.1; sentenza del Tribunale federale 5A_291/2013 del 27 gennaio

2014 consid. 7; Tappy, op. cit.,

n. 26 ad art. 117; Emmel in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger

[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª ed. 2016, n. 5 ad art.

117 CPC), di guisa che il beneficio del primo va negato finché il richiedente

si trova nelle condizioni di ottenere la seconda (Trezzini, op. cit., n. 57 ad art. 117).

Stante

l’importo tutto sommato limitato in discussione, che non pare superare fr. 1'750.–

(tassa di giustizia di fr. 250.– e onorari del patrocinatore di fr. 1'500.–),

non si può escludere che il reclamante lo possa finanziare mettendo a frutto la

propria quota immobiliare o facendoselo versare dalla moglie sotto forma di provvigione ad litem. Senza contare che dall’estratto del conto corrente postale (doc. M)

risultano versamenti a favore di tre banche in merito ai quali non sono stati

effettuati accertamenti in prima sede. Forse andrebbe chiesto al reclamante di

determinarsi al riguardo e di produrre attestazioni complete delle banche

interessate. Non spetta però alla Camera sostituirsi al giudice naturale,

privando la parte di un grado di giurisdizione.

g) Ne

segue che, per quanto riguarda la questione dell’assistenza giudiziaria, la

causa non è matura per il giudizio, sicché l’incarto va retrocesso al primo

giudice per nuova decisione nel senso dei considerandi (art. 327 cpv. 3 lett. a

CPC).

8. Relativamente alla contestazione di

merito, la tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48

e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza (art.

106 cpv. 1 CPC) e va quindi posta a carico del reclamante, dal momento ch’egli

non ha formalmente, ai sensi dell’art. 119 cpv. 5 CPC, riproposto in seconda

sede l’istanza di gratuito patrocinio. Non si pone

invece problema di ripetibili, la controparte, cui il reclamo non è stato

notificato per osservazioni, non essendo incorsa in spese in questa sede.

Visto l’esito interlocutorio favorevole

al reclamante, la Camera si astiene dal prelevare una

tassa per il trattamento della contestazione del rifiuto di concedere il gratuito

patrocinio, mentre demanda al Pretore la decisione sulla concessione di

eventuali ripetibili, secondo il Tribunale federale dovuti in seconda sede in

caso di accoglimento del ricorso (DTF 140 III 510 consid. 4.3.2) –

contrariamente a quanto vale per la prima sede (art. 119 cpv. 6 CPC) –, perché

il reclamante potrà essere considerato vincente solo se in fin dei conti

otterrà, perlomeno parzialmente, il gratuito patrocinio.

9. Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 25'800.–,

non raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, il

reclamo è parzialmente accolto.

1.1 Di

conseguenza il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata è annullato e la causa

è rinviata al Pretore per nuovo giudizio sulla domanda di assistenza

giudiziaria e di gratuito patrocinio nel senso dei considerandi (in particolare

7.3/f).

1.2 Il

Pretore statuirà anche sulla domanda di ripetibili formulata nel reclamo (con

riferimento al considerando 8).

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio sono

poste a carico del reclamante.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo

se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza

fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto

è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale

al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF).

Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1

LTF).