Rigetto provvisorio dell’opposizione. Motivazione della sentenza del primo giudice. Fideiussione. Nullità eccepita per la prima volta in sede di reclamo

Incarto n.

14.2019.112

Lugano

8 novembre 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente

Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2019.377 (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna

promossa con istanza 19 aprile 2019 da

CO 1

(patrocinato dall’__________ __________,

__________)

contro

RE 1 __________

(patrocinato dall’__________ __________,

__________)

giudicando sul reclamo del 29 maggio 2019 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa il 21 maggio 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. PI 1 e RE 1 sono comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno del

fondo n. __________ RFD di __________. Il 29 settembre 2016 essi hanno

incaricato la PI 2 Sagl (il cui direttore è PI 3) di edificare sul loro fondo, in qualità d’im­­presa generale, una proprietà per piani di otto unità abitative. In stessa

data, con atto notarile n. __________ i comproprietari hanno costituito a

favore di CO 1 due diritti di compera cedibili aventi per oggetto due quote di

proprietà per piani – di ¹²⁵⁄1000 ciascuna con

diritti esclusivi sulle unità abitative n. 1 e 8 – che sarebbe stata edificata

sul loro fondo. CO 1 ha versato per questi diritti di compera due caparre di fr. 125'000.–

ognuna. Sempre il 29 settembre 2016, l’impresa generale PI 2 Sagl ha concesso

in subappalto alla PI 4 (il cui amministratore unico e azionista è CO 1) una

serie di opere da realizzare sul fondo da edificare.

A

seguito del fallimento della PI 4, decretato il 22 novembre 2016, CO 1, i comproprietari

PI 1 e RE 1, il direttore PI 3 e la PI 2 Sagl hanno concluso un accordo

transattivo il 19 maggio 2017 per mettere fine alle loro relazioni contrattuali,

segnatamente ai due diritti di compera concessi a CO 1 e al subappalto conferito

alla PI 4. Hanno previsto a favore di CO 1 la restituzione delle due caparre di

fr. 125'000.– e un versamento da parte della PI 2 Sagl – senza

riconoscimento di responsabilità e con mera valenza transattiva – di fr. 100'000.–

entro il 31 luglio 2017. PI 3 e i comproprietari PI 1 e RE 1 hanno sottoscritto

l’accor­­do riconoscendosi solidalmente e personalmente debitori con la PI 2 Sagl nel caso di mancato pagamento

(clausola 3.1). Aven­do incassato solo fr. 15'000.– dei

100'000.– concordati, con solleciti del 16 marzo 2018 CO 1 ha chiesto ai

comproprietari, alla PI 2 Sagl e a PI 3 di versargli i fr. 85'000.– restanti

ricordando loro l’impegno solidalmente assunto. La PI 2 Sagl (in seguito

divenuta SA) è fallita il 2 ottobre 2018.

Fatti

B. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 10 dicembre 2018 dall’Ufficio di

esecuzione di Locarno, CO 1 ha escus­so RE 1 per l’incasso di fr. 85'000.–

oltre agli interessi del 5% dal 1° agosto 2017, indicando quale titolo di

credito la “convenzione

19.05.2017 (debitore solidale con PI 2 SAGL, PI 1 e PI 3, come da precetti

esecutivi separati)”.

C. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 19 aprile

2019 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione

di Locarno-Campagna. All’udienza di discussione tenutasi il

20 maggio 2019 la parte convenuta non è comparsa mentre la parte istante ha

confermato la propria domanda.

D. Statuendo con decisione del 21 maggio 2019, il Pretore ha accolto integralmente

l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte

convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 550.– e un’indennità

di fr. 2'000.– a favore dell’i­­stante.

E. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 29 maggio 2019 per ottenerne l’annullamento

e la reiezione dell’istanza. Nelle sue osservazioni del 27 giugno 2019, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 29 maggio 2019 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE

1.

il 22 maggio 2019, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

a) L’atto

di matrimonio prodotto per la prima volta con il reclamo è pertanto irricevibile,

come l’allegazione secondo cui egli è sposato. Comunque sia, tale circostanza non

è di rilievo per l’esito del giudizio (v. sotto consid. 7.5).

b) Nelle

osservazioni al reclamo, l’istante chiede di dichiararlo irricevibile per

carenza di motivazione, non avendo il reclamante specificato dettagliatamente

perché il Pretore avrebbe ecceduto il proprio potere di apprezzamento o ne

avrebbe abusato. In realtà il rimprovero principale del reclamante al Pretore è

chiaro. È quello di non avere constatato d’ufficio la nullità del debito posto

in esecuzione per l’inosservanza delle forme stabilite dagli art. 492 e 493 CO

in rapporto con la fideiussione. Nulla osta quindi a entrare nel merito del

reclamo.

2.

Nel reclamo RE 1 sostiene anzitutto che la decisione del Pretore dev’essere

annullata in ordine in quanto la sua motivazione non è abbastanza ampia

rispetto al notevole effetto costringente che la decisione ha nei suoi

confronti, avuto riguardo all’importanza della somma (fr. 85'000.–) per la

quale il rigetto è stato accordato. Si limita infatti a menzionare quale titolo

di rigetto dell’opposizione il documento “B”, che corrisponde al precetto

esecutivo, il quale non è un valido titolo giusta l’art. 82 LEF.

La

censura è pretestuosa. Il reclamante ha infatti perfettamente colto il senso

della decisione impugnata, siccome egli invoca l’in­validità dell’impegno da

lui assunto nella convenzione sulla quale si è fondato il Pretore per rigettare

l’opposizione (indicata per un evidente errore di scrittura come il documento

“B” anziché “D”), sostenendo che si tratta di una fideiussione nulla, poiché

priva della forma autentica e del consenso della moglie. Non occorre quindi perdere

ulteriore tempo sulla questione.

3.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura

documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

4.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che la documentazione prodotta agli

atti dalla parte istante – in particolare la convenzione del 29 settembre 2016,

indicata erroneamente sia per la data (in realtà del 19 maggio 2017) sia per il

documentato citato (non “B” bensì “D”) – costituisce un valido riconoscimento

di debito e quindi un titolo per l’ottenimento del rigetto provvisorio dell’op­posizione.

5.

Nel

merito, come già anticipato, il reclamante sostiene che la clausola 3.1 della

convenzione del 29 settembre 2016 (recte: 19 maggio 2017) costituisce una

fideiussione da considerare nulla, sia perché è stata stipulata nella semplice

forma scritta e non con atto pubblico, sia perché manca il consenso di sua

moglie.

6.

Nella

clausola appena citata, RE 1 si è riconosciu­to debitore “solidalmente e personalmente” con PI 1, PI 3 e la PI 2 Sagl “nel caso di mancato pagamento” dell’importo

di fr. 100'000.– che quest’ultima si è impegnata a versare ad CO 1 entro e

non oltre il 31 luglio 2017 (doc. D). Non è contestato che né la società –

peraltro fallita il 2 ottobre 2018 – né gli altri condebitori abbiano pagato la

somma in questione, se non i fr. 15'000.– che l’istante allega di avere

ricevuto, sicché la convenzione del 19 maggio 2017, debitamente firmata dal

reclamante, costituisce in principio un valido titolo di rigetto provvisorio

dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF) per fr. 85'000.– oltre agli

interessi del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) dal 1° agosto 2017, giorno successivo

alla scadenza fissa pattuita (v. art. 102 cpv. 2 CO).

7.

A

norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere

verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1 con

rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono

anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto

delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG

I, 2a ed. 2010, n. 87 seg. ad art. 82 LEF).

7.1

Nel

caso di specie il reclamante ha eccepito per la prima volta in questa sede la

nullità del proprio impegno, a suo dire da qualificare come una fideiussione

che non adempie i requisiti formali stabiliti dagli art. 493 e 494 CO.

7.2

In

linea di principio l’escusso deve sollevare le sue eccezioni “immediatamente”,

ossia già in prima sede alla prima occasione. So­no quindi inammissibili in

sede di reclamo (sentenze della CEF 14.2018.166 del 4 marzo 2019, consid. 6, e 14.2017.225 del 21 giu­gno 2018, RtiD 2019 I 635 seg. n. 62c, consid. 7.2 con i rinvii). Le autorità giudiziarie devono però accertare d’ufficio la nullità di

un atto giudico. Ciò vale anche per il giudice del rigetto (sentenza della

CEF 14.2015.118 del 21 ottobre 2015, RtiD 2016 I 733 n. 49c, consid. 6 e

7.

, con rinvio a Staehelin, op.

cit., n. 48 ad art. 82 LEF), perlomeno quando, a un esame di mera

verosimiglianza, la nullità appare manifesta (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 75 ad art.

82.

LEF).

7.3

Il

reclamante, per rendere verosimile che la convenzione del 19 maggio 2017 sia da

qualificare come fideiussione, si avvale del fatto che ai termini dell’accordo

egli sarebbe potuto essere escus­so solo “nel

caso di mancato pagamento” da parte della PI 2 Sagl. Egli afferma

che in diritto svizzero la garanzia dell’esecu­zione di un’obbligazione di base

può soltanto essere stipulata nella forma di una fideiussione.

L’istante, dal canto suo, sostiene che, nel sottoscrivere l’accordo, il

reclamante era consapevole di assumere un’obbligazione indipendente e di

promettere la prestazione di un terzo giusta l’art. 111 CO. A suo dire,

infatti, RE 1 si è obbligato a garantire il risarcimento del danno derivante

dal mancato adempimento della convenzione del 2016, che vincolava anche lui

personalmente. D’altronde, l’istante rileva di aver richiesto anche al

reclamante il pagamento in questione già prima del fallimento del­l’PI 2 Sagl

(del 2 ottobre 2018), ovvero con scritto del 16 mar­zo 2018. Ne consegue,

secondo lui, che il Pretore ha ritenuto a ragione che l’impegno del reclamante

non è una fideiussione bensì una garanzia indipendente, o subordinatamente un’assun­zione

cumulativa di debito.

7.4

Contrariamente

a quanto allega il reclamante, il diritto svizzero non conosce unicamente

la fideiussione come garanzia dell’ese­cuzione di un’obbligazione.

Nella stessa decisione da lui citata, il Tribunale federale scrive che l’impegno

della parte che interviene come garante della fedele esecuzione dell’obbligo di

un terzo può essere qualificata non solo come fideiussione (art. 492 segg. CO)

ma pure come promessa della prestazione di un terzo giusta l’art. 111 CO (DTF

111.

II 278 seg. consid. 2/a). Pure l’assunzione cumulativa del debito altrui

determina un rafforzamento della posizione del creditore simile a quello legato

agli altri due tipi di garanzia. In virt.del principio di libertà

contrattuale, le parti possono liberamente decidere se garantire un credito con

una fideiussione, una garanzia o un’assunzione cumulativa (DTF 129 III 706

consid. 2.3 e i riferimenti, in particolare a Tuto Rossi, Garantie ou cautionnement ?, SJ 1986 pagg. 406 seg.).

Nell’interpretare

la volontà delle parti, se non risulta già chiaramente dal testo del contratto

o da altri documenti o allegazioni, occorre considerare che la garanzia

indipendente come l’assun­zione cumulativa di debito sono impegni indipendenti

che si differenziano da quello accessorio del fideiussore per il fatto che il

garante o l’assuntore ha un interesse proprio e riconoscibile al negozio

concluso tra il debitore principale e il creditore, e non solo, come invece il

fideiussore un interesse a garantire l’esecuzione del debito principale (DTF

129.

III 710 consid. 2.6; sentenza della CEF 14.2015.118 del 21 ottobre 2015,

RtiD 2016 I 735 n. 49c consid. 7.3/a; per la garanzia giusta l’art. 111 CO: sentenze del Tribunale federale

4A_594/2008 dell’11 maggio 2009 consid. 4.1 e della CEF 14.2016.291 del

15.

maggio 2017 consid. 6.3, massimata in RtiD 2018 I 771 n. 42c).

7.5

Nel caso in rassegna

il punto 3 dell’accordo transattivo del 19 mag­gio 2017 (doc. D) prevede quando segue:

“3. Senza

riconoscimento di responsabilità e con mera valenza transattiva, la spettabile PI

2.

SAGL si impegna a versare al Signor CO 1, entro e non oltre il 31 luglio

2017, l’importo di CHF 100'000.– (franchi svizzeri centomila).

3.1

Nel

caso di mancato pagamento integrale entro il termine concordato, il saldo dell’intero

importo diventa immediatamente esigibile ed iniziano a decorrere gli interessi

di mora in ragione del 5% annuo. I signori PI 3, PI 1 e RE 1 sottoscrivono

inoltre il presente accordo riconoscendosi solidalmen­te e personalmente

debitori con PI 2 SAGL nel caso di mancato pagamento.

3.2

Con

l’esecuzione degli accordi contenuti al punto 3) e il versamento pattuito, le

Parti dichiarano rescissa la convenzione 29 settembre 2016, qui allegata, e si

ritengono interamente e definitivamente tacitate di ogni credito e pretesa da

questa derivante”.

a) Il

testo della clausola n. 3.1 evoca piuttosto un’assunzione cumulativa del debito

contratto dalla PI 2 Sagl nella clausola n. 3, con la particolarità, però, di

essere subordinata alla condizione per cui il debito di fr. 100'000.– non

debba essere stato pagato entro il 31 luglio 2017. La giurisprudenza, tuttavia,

esclude un’interpre­tazione esclusivamente letterale, anche in sede di rigetto dell’op­posizione (sentenza del Tribunale

federale 5A_15/2018 del 16 apri­le 2019 consid. 4), quando

non risulta dagli atti che il senso tecnico dei termini usati sia noto al

garante per esperienza o formazione (DTF 129 III 708 consid. 2.4.1 e 2.4.2). Ci

si potrebbe invero chiedere se ciò valga anche quando l’escusso non è

intervenuto in prima sede, siccome la nullità dev’essere sanzionata dal giudice

del rigetto solo se è manifesta (sopra consid. 7.2). La questione può rimanere

aperta nella fattispecie perché anche un esame più approfondito, pur sempre

sommario e di mera apparenza (art. 82 cpv. 2 LEF), conduce a escludere la

qualificazione sostenuta dal reclamante.

b) In

effetti, risulta dalla clausola n. 3.2 che RE 1 (co­me gli altri condebitori

solidali) aveva un interesse proprio a sottoscrivere “personalmente” la clausola

n. 3.1, ossia quello di porre fine in via transattiva agli accordi di

collaborazione (v. ultima premessa dell’accordo del 2017), ossia ai diritti di

compera, da lui conferiti di persona all’istante con l’altro comproprietario, e

alla convenzione del 29

settembre 2016, con cui, per il tramite della PI 2 Sagl, alla

quale avevano affidato il contratto d’impresa generale, avevano subappaltato

alcune opere alla PI 4, nella quale CO 1 deteneva una quota importante. A prima

vista, l’obbligo assunto dall’escusso, apparentemente anche per interesse

proprio e indipendente, non sembra dover essere qualificato come una

fideiussione. Non si può pertanto rimproverare al Pretore di non averlo considerato

nullo in virtù degli art. 493 cpv. 2 e 494 cpv. 1 CO, ricordato che né la

garanzia indipendente (art. 111 CO) né l’assunzione cumulativa di debito (art. 176

CO) soggiacciono a una forma particolare.

c) Non

si può – infine – neppure escludere che il Pretore abbia tenuto conto della

clausola n. 4 dell’accordo transattivo – esplicitamente citata nell’istanza (pag. 4) – a tenore della

quale le parti hanno di­chiarato che i loro impegni

costituiscono riconoscimento di debito giusta l’art. 82 LEF e hanno escluso

ogni possibile eccezione, segnatamente la compensazione. Ricordato lo spazio

lasciato dalla giurisprudenza alla libertà contrattuale anche in tema di

garanzia (sopra consid. 7.4), il primo giudice avrebbe potuto validamente

escludere un’ipotetica eccezione di nullità dell’obbligo dell’escus­­so per

carenza di forma ai sensi dell’art. 493 cpv. 2 CO.

7.6

Il

reclamo va pertanto respinto, fermo restando che il giudizio odierno non

pregiudica le ragioni del reclamante nel merito (sopra consid. 3) ove abbia

agito per tempo.

8.

La tassa del presente giudizio, stabilita in

applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 178.310) per il rinvio

dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

9.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore

litigioso, di fr. 85'000.–, raggiunge senz’altro la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste suo carico. Egli rifonderà ad CO 1 fr. 2'800.–

per ripetibili.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).