Rigetto provvisorio dell’opposizione. Cartella ipotecaria al portatore prodotta in fotocopia. Interpello. Buona fede

Incarto n.

14.2019.117

Lugano

18 novembre 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente

Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 8 febbraio 2019 dalla

RE 1 __________

(rappresentata da RA 1 e __________

__________)

contro

CO 1

giudicando sul reclamo del 5 giugno 2019 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 27 maggio 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ in via di realizzazione del

pegno immobiliare emesso il 23 gennaio 2019 dall’Ufficio di esecuzione di

Lugano, la RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di 1) fr. 673'000.– oltre

agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2019 e 2) fr. 10'626.–, menzionando alla

voce titolo di credito: 1) “Le

seguenti cartelle ipotecarie, ci sono state cedute a titolo di garanzia, con

convenzione relativa ad una cessione fiduciaria in proprietà di cartelle

ipotecarie a titolo di garanzia: CHF 700'000.00 cartella ipotecaria nominativa in 1.o grado, tasso massimo 10%, gravante

le particelle no. __________ e __________ RFD __________. L’ipoteca è stata

disdetta per il rimborso al 31.12.2018 con lettera del 25.05.2018” e 2) “Interessi non pagati dal 31.03.2018 al 31.12.2018”. Come oggetto del pegno sono indicate le particelle appena citate.

B. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza dell’8 febbraio

2019 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di

Lugano. Inizialmente il Pretore aveva fissato l’udienza di discussione per il

29 aprile 2019, sennonché la RE 1, con lettera del 14 febbraio, ne ha chiesto l’annullamento

e la sostituzione con una procedura scritta, precisando di tenere a sua

disposizione i documen­ti originali ove ne avesse avuto la necessità. Con

ordinanza del 18 febbraio 2019 il Pretore ha annullato l’udienza e impartito alla par­te convenuta un termine per presentare osservazioni

scritte. Essa si è quindi tempestivamente opposta all’istanza con due allegati

del 6 e dell’8 marzo 2019.

C. Statuendo con decisione del 27 maggio 2019, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 600.–.

D. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 5 giugno 2019 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza e, in via

subordinata, il rinvio dell’incarto al primo giudice. Nel termine impartito per

presentare osservazioni al reclamo, CO 1 è rimasto

silente.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 5 giugno 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 28

maggio, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2 La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­za del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza dopo aver constatato che

la fotocopia della cartella ipotecaria prodotta dall’istante non costituisce

valido titolo di rigetto provvisorio del­l’opposizione perché disattende l’imprescindibile

requisito della produzione in originale del titolo in quanto il credito che vi

è incorporato non può essere esercitato né trasferito senza il documento

medesimo (art. 965 CO). Il Pretore ha anche rilevato, per abbondanza, che in

occasione dell’udienza da lui fissata l’originale del documento avrebbe potuto essere

“richiesto e prodotto”. Tuttavia, l’istante ha preferito rinunciarvi a profitto di una

procedura scritta nell’ambito della quale egli ha però omesso di produrre l’originale.

4. Nel

reclamo la RE 1 si oppone alla decisione pretorile con quattro argomenti. A suo

parere anche la fotocopia di una cartella ipotecaria è un titolo idoneo a

ottenere il rigetto dell’opposi­­zione in quanto secondo l’art. 180 CPC ogni

documento (e quindi anche

ogni titolo di rigetto) può essere prodotto in copia (sotto con­sid. 5). Inoltre, a mente sua, la stessa disposizione consente al giudice di esigere

la produzione dell’originale sicché rimprovera al Pretore di essere rimasto

passivo a fronte della lettera dell’8 (recte 14) febbraio 2019 in cui gli

comunicava – contestualmente alla rinuncia all’udienza – che la documentazione

originale, se necessaria, sarebbe stata a sua completa disposizione (consid. 6).

La reclamante contesta poi il considerando formulato dal Pretore per abbondanza,

obiettando che l’assenza del dibattimento non gl’im­pediva di richiederle la

produzione della documentazione originale (consid. 7). Infine, prevalendosi del

principio della buona fede del­l’art. 52 CPC, essa sostiene che il

comportamento passivo del Pretore l’abbia indotta a credere che la

documentazione da lei fornita fosse sufficiente (consid. 8).

5. In ogni stadio di causa

(quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio (DTF 103 Ia 52

consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione

prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e se vi è

identità tra l’escu­tente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza) e

il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel

titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o riconosciuto (DTF 142 III 722 consid. 4.1 e 139

III 447 consid. 4.1.1). Nell’esecuzione in via di realizzazione

di pegno poi, il giudice verifica se vi è un titolo attestante l’esistenza del

pegno indicato nel precetto esecutivo (Staehelin

in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 166 e 169 ad

art. 82 LEF): salvo menzione espressa contraria, l’opposizione è in effetti

presunta diretta sia contro il credito sia contro l’esistenza del diritto di

pegno (art. 85 del Regolamento del Tribunale federale concernente la

realizzazione forzata di fondi [RFF, RS 281.42]).

5.1 Trattandosi di un

atto autentico nel senso dell’art. 9 CC e non di una scrittura privata, la

cartella ipotecaria costituisce un titolo di rigetto provvisorio secondo l’art.

82 LEF malgrado non porti la firma del debitore (DTF 129 III 13 consid. 2.1). Tuttavia, poiché le cartelle ipotecarie (sia documentali che

registrali) emesse dopo il 31 dicembre 1996 non indicano più l’identità del

debitore (art. 101 dell’Ordinanza sul registro fondiario [ORF, RS 211.432.1]), per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione il creditore

deve produrre una copia autenticata dell’atto costitutivo nel quale il debito

viene riconosciuto oppure un riconoscimento separato dell’escus­­so,

segnatamente nella convenzione di cessione fiduciaria della cartella in

garanzia (sentenze del Tribunale federale 5A_740/2018 del 1° aprile 2019,

consid. 7.2 [non riprodotto in DTF 145 III 160 segg.], e della CEF 14.2014.189

del 4 marzo 2015, consid. 4.3).

5.2 Quando la cartella ipotecaria documentale, come nella fattispecie, è

stesa “al portatore”, il debitore s’impegna non solo a riconoscere che

ogni portatore sarà da lui considerato l’avente diritto (clausola cartavalore qualificata

al portatore nel senso dell’art. 978 CO), ma anche a non eseguire la

prestazione senza la presentazione del titolo (clausola cartavalore semplice

giusta l’art. 966 CO), e ciò a tutela degli interessi dell’effettivo portatore (sentenza della CEF 14.2014.189 già citata, consid. 4.3). In altre parole, il creditore non può

esercitare né trasferire i diritti incorporati nella cartella ipotecaria al

portatore senza il documento medesimo (art. 863 cpv. 1 CC; sentenza della CEF

14.2002.112 dell’11 agosto 2003, consid. 2; Rep. 1975, 102) e il debitore non

può pagare senza esigere l’originale del titolo. Ne segue che il

creditore può ottenere il rigetto dell’opposizione unicamente se produce l’originale

della cartella ipotecaria al portatore (Staehelin, op. cit., n. 17

e 154 ad art. 82; Veuillet

in : Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition, 2017, n. 249 ad art. 82 LEF ; Spühler/Infanger, Grundlegendes zur

Rechtsöffnung, BlSchK 2000, 8; Flavio Cometta,

Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:

Rep 1989, pag. 338). Una fotocopia non basta (contra : Christian Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, JdT 2008 I 7 ad 5.1, che parifica

a torto [v. sotto consid. 5.4] la cartella a

un normale riconoscimento di debito), non essendo garantito che dopo l’estrazione del­la copia il

titolo non sia stato girato a un terzo (così, in merito a un vaglia

cambiario: sentenza della CEF 14.2018.38 del 12

settembre 2018, consid. 7.2).

5.3 Contrariamente

a quanto sostiene la reclamante, pertanto, il Pretore ha correttamente ritenuto

che la semplice fotocopia della cartella ipotecaria da lei prodotta (doc. D2)

non gli consentiva di rigettare l’opposizione. Egli era infatti tenuto d’ufficio

a verificare segnatamente l’identità tra l’escutente indicato sul precetto

esecutivo e il creditore risultante dal titolo di rigetto, e a constatare che

in assenza dell’originale della cartella la banca non aveva dimostrato di

esserne “il portatore”, ovvero il creditore. Che l’escusso non abbia

contestato il possesso implicitamente allegato dalla banca non è determinante

perché il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio l’identità tra

escutente e creditore (sopra consid. 5) e il debitore è comunque obbligato a rifiutare

il pagamento se non gli è presentato il titolo (art. 966 CO e sopra consid.

5.2).

5.4 Non

si disconosce che, in linea di massima, nella procedura civile i documenti

possono essere prodotti in copia. Solo in caso di dubbio sull’autenticità del

titolo il giudice o la controparte possono esigere la produzione dell’originale

o di una copia certificata autentica (art. 180 cpv. 1 CPC). Ciò vale anche per

Fatti

i titoli di rigetto del­l’opposizione (FF 2006 6695; sentenza del Tribunale

federale 5A_467/2014 del 18 dicembre 2014 consid. 2.4; RtiD 2018 I 773 n. 44c

consid. 4.2/a e 2016 I 722 n. 43c consid. 6.1). Per eccezione, tuttavia, le

cartevalori devono essere presentate in originale (Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 82; Veuillet, op. cit., n. 30 ad art. 82)

per la stessa natura di questo genere di titolo, come spiegato poc’anzi (sopra

consid. 5.2). Tale presupposto non ha tanto per scopo il controllo dell’autenticità

(presunta) del titolo, quanto la verifica della qualità di creditore – portatore – dell’escu­tente (nello stesso senso: sentenza della CEF 14.2018.38 già

citata, consid. 7.2). La prima – e principale – censura della reclamante è

quindi da respingere.

6. Ciò posto, la seconda censura cade nel

vuoto. Il Pretore non ave­va alcun motivo di chiedere alla banca di produrre l’originale

della cartella ipotecaria in virtù dell’art. 180 cpv. 1 CPC, dal momento che ha

respinto l’istanza non perché dubitava dell’autenti­cità del titolo, bensì

perché l’istante non ha provato di esserne la portatrice.

6.1 Tutt’al

più ci si potrebbe interrogare se il Pretore non avrebbe dovuto interpellare la

banca in merito alla sua lettera dell’8 (recte 14) febbraio 2019, in cui gli comunicava

che la documentazione originale,

se necessaria, era a sua completa disposizione.

a) Secondo

l’art. 56 CPC, se le allegazioni di una parte non sono chiare, sono

contraddittorie o imprecise oppure manifestamente incomplete, il giudice dà

alla parte l’opportunità di rimediarvi ponendole pertinenti domande. L’istituto dell’interpello non

deve pe­rò servire a sanare negligenze processuali, ivi comprese quelle

relative ai mezzi di prova prodotti (sentenze del Tribunale federale 4A_487/2018 del 30 gennaio 2019, consid. 4.2.2

con i rinvii, e della CEF

14.2018.43 del 13 agosto 2018, consid. 6). Il limite del dovere d’interpello

risiede in effetti nell’obbligo d’imparzialità e di neutralità del giudice (sentenza

della CEF 14.2014.67 dell’8 agosto 2014, consid. 5.3). La norma non permette al giudice né di rendere le parti

attente su fatti ch’esse non hanno considerato, né di aiutarle a impostare

meglio la causa o suggerire loro quali argomenti pertinenti allegare per

vincerla (DTF 142 III 465 consid. 4.3).

b) Nel

caso specifico le allegazioni della RE 1 non erano oscure, contraddittorie o

imprecise oppure manifestamente incom­plete.

Il Pretore non era quindi tenuto a interpellarla. La norma dell’art. 56 CPC non entra in considerazione a fronte

di una parte che decide scientemente di produrre dei documenti che ritiene a

torto validi, come una copia al posto dell’originale (sentenza del Tribunale

federale 5A_818/2014 del 29 luglio 2015, consid. 4.2). Orbene, la banca credeva

che la copia della cartella fosse sufficiente, tanto che lo ha ribadito in

questa sede. Non si tratta di un caso di mancanza manifesta della parte che

giustifica un interpello (sentenza del

Tribunale federale 4A_301/2013 del 6 gennaio 2014 consid. 6.2), come quello in

cui l’istante dimentica inavvertitamen­te di produrre il precetto esecutivo o

il titolo di rigetto sebbene sia indicato

nell’istanza come annesso (Abbet

in : Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition, 2017, n.

57 ad art. 84 LEF; sentenza della CEF

14.2018.126 del 14 gennaio 2019 consid. 1.2/b).

c) Del

resto, anche se era incerta sulla necessità di produrre l’origi­nale, la

reclamante non poteva, come ha tentato di fare, demandare la decisione al

Pretore. Stante il principio attitatorio (art. 55 CPC), applicabile anche nelle

procedure sommarie (art. 255 CPC a contrario), le parti hanno l’onere (e

la responsabilità) di addurre nel processo i fatti rilevanti e i relativi mezzi

di prova (sentenza del Tribunale federale 4D_57/2013 del 2 dicembre 2013 consid.

3.2; Trezzini in:

Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a

ed. 2017, n. 14 ad art. 55 CPC).

Il giudice non è tenuto – né autorizzato – ad assumere d’ufficio documenti non

allegati all’istanza (sentenza della CEF 14.2017.92 del 23 ottobre 2017 consid. 5.5,

massimata in RtiD 2018 I 771 n. 43c; Staehelin, op. cit., n. 51 e 52 ad art. 84), pena la violazione

del suo obbligo d’imparzialità e

di neutralità. Anche sotto questo profilo il reclamo si rivela infondato.

6.2 Per

abbondanza, giova rilevare che l’applicazione del dovere d’in­­terpello nella

procedura sommaria è limitato (Staehelin, op. cit., n. 51

ad art. 84) per le sue

stesse caratteristiche quali in particolare l’imperativo di celerità e l’assenza

di perdita della pretesa in caso di reiezione dell’istanza (già citata

14.2014.67 consid. 5.3/a). Anziché perdere tempo e denaro con un reclamo per

ovviare a una propria negligenza processuale, la parte può semplicemente

ripresentare una nuova istanza con i documenti mancanti (DTF 140 III 461 consid.

2.5, RtiD 2016 II 653 n. 42c consid. 7.3/b).

7. Contrariamente

a quanto esposto dal Pretore per abbondanza, il giudice del rigetto non è

tenuto a richiedere la produzione dell’ori­ginale del titolo di rigetto neppure

all’udienza se, come nella fattispecie, non sono dati i presupposti dell’art.

180 o 56 CPC (sentenza della CEF 14.2017.8 del 10 maggio 2017, RtiD 2018 I 768

n. 37c, consid. 5.4/c). Ciò però non giova alla tesi – opposta – della

reclamante. Ad ogni modo essa avrebbe potuto consegnare senza difficoltà l’originale

della cartella allo sportello della Pretura (già citata 14.2018.38, consid.

7.4).

8. Infine,

la reclamante sostiene che il Pretore, con la sua attitudine passiva, l’ha

indotta a credere che la documentazione da lei fornita fosse sufficiente,

violando così il principio di buona fede (art. 52 CPC). Già si è detto,

tuttavia, che il primo giudice non era tenuto a interpellare la reclamante e

che la stessa non aveva il diritto di demandargli la decisione relativa alla

scelta dei documenti da produrre (v. sopra consid. 6.1/c). Di conseguenza la RE

1 non poteva in buona fede aspettarsi una risposta del Pretore.

9. In

definitiva, il reclamo va respinto. Alla procedente, ad ogni modo, rimane salva

la possibilità di chiedere di nuovo il rigetto dell’oppo­sizione, anche nella

stessa esecuzione, producendo questa volta la cartella ipotecaria originale (v.

sopra consid. 6.2).

10. La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) segue la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili,

non avendo il convenuto presentato osservazioni al reclamo.

11. Circa

i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore

litigioso, di fr. 683'626.–, supera ampiamente la soglia di fr. 30'000.–

ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

Considerandi

2.

Le

spese processuali di complessivi fr. 600.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico.

3.

Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).