Fallimento. Notifica edittale della citazione (dopo un tentativo affidato alla polizia comunale) e della sentenza di fallimento. Nullità

Incarto n.

14.2019.124

Lugano

9 agosto 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (fallimento) della

Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con istanza presentata il

7 maggio 2019 dalla

CO 1

contro

RE 1

(rappresentata dal socio e gerente RA 1,

c/o __________, __________)

giudicando sul reclamo del 19 giugno 2019 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 12 giugno 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Mendrisio, il 7 maggio 2019 la

CO 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 9'024.99 più

interessi e spese.

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 12 giugno 2019 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione del 12 giugno 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 da quel medesimo giorno alle ore 10:00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 300.– e un acconto di fr. 700.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 19 giugno 2019 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento

del fallimento, asserendo di avere saldato il credito posto in esecuzione. Il

27 giugno 2019 il vicepresidente della Camera ha concesso all’impugnazione

effetto sospensivo parziale. Con osservazioni del 26 luglio 2019, la

controparte ha chiesto in via “eccezionale” di mantenere l’effetto sospensivo

fino al rientro degli scoperti posti in esecuzione e “subordinatamente” di

revocare il fallimento.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Presentato il 19 giugno 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 con

pubblicazione del 14 giugno, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

2.

Nel

reclamo la RE 1 si duole del fatto che il fallimento sia stato decretato senza

che abbia potuto difendersi, facendo in particolare valere una pretesa

dilazione convenuta con l’istante il 18 aprile 2019. Essa contesta infatti di

essere stata irreperibile, come invece indicato sulla pubblicazione di legge,

ciò che a suo dire è dimostrato dal fatto ch’essa ha ritirato la raccomandata spedita

alla sua sede legale dall’Ufficio dei fallimenti di Mendrisio il 13 giugno

2019, in cui viene convocata per l’interrogatorio prescritto dall’art. 222 LEF.

La reclamante chiede pertanto che il fallimento sia annullato e che le sia

concessa la possibilità di pagare il credito dell’istante a rate.

3.

Presentata

la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima,

della trattazione giudiziale della medesima. Esse possono comparire

personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia

del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è

stato regolarmente citato o non in tempo (Cometta in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). Una

sanatoria in seconda istanza è esclusa (Nordmann

in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 15 ad art.

168.

LEF con riferimenti).

3.1

Nel

caso concreto, risulta dall’incarto pretorile che la RE 1 non ha ritirato la

decisione di assegnazione all’istante di un termine per anticipare le spese

processuali, speditale l’8 maggio 2019, motivo per cui, verosimilmente, il 27

maggio 2019 la Pretura ha chiesto direttamente alla Polizia comunale di __________

(senza apparentemente tentare dapprima una notifica in via postale) d’in­­timare

alla convenuta la citazione all’udienza del 12 giugno 2019. Il 3 giugno, la

Polizia ha comunicato che, malgrado i suoi tentativi (non specificati), non era riuscita a consegnarla

all’interessata “poi­ché non è stata trovata”. La Pretura ha

quindi pubblicato la citazione sul Foglio ufficiale cantonale (FUCT) del 7

giugno 2019, indicando la RE 1 come “irreperibile”. Il primo giudice ha infine

notificato la sentenza impugnata alla convenuta subito mediante pubblicazione

sul FUCT del 14 giugno 2019.

3.2

La

notifica delle decisioni giudiziarie emesse in materia di esecuzione e

fallimenti è disciplinata dal Codice di diritto processuale civile

(CPC), ad eccezione di quelle emanate dalle autorità di vigilanza (art. 34 LEF a contrario; Bauer in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a

ed. 2010, n. 40 ad art. 56 LEF; Baeriswyl/Milani/

Schmid in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar

SchKG, 2017, n. 4 ad art. 34 LEF). La notificazione di

citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o

in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC), specie tramite usciere,

polizia o altri terzi come spedizionieri diversi dalla Posta svizzera o un

avvocato (Trezzini in:

Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto

processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 31 ad art. 138

CPC). Ciò vale quindi per la notifica delle citazioni all’u­­dienza

di fallimento e per i decreti di fallimento.

a) La

notificazione è invece fatta mediante pubblicazione nel Foglio ufficiale

cantonale o nel Foglio ufficiale svizzero di commercio in tre ipotesi,

enumerate esaustivamente all’art. 141 cpv. 1 CPC (Frei in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, 2012,

n. 6 ad art. 141 CPC; Trezzini,

op. cit., n. 1 ad art. 141): se il luogo di dimora del destinatario è

sconosciuto e non può essere individuato nemmeno con debite, ragionevoli

ricerche; se una notificazione è impossibile o dovesse comportare difficoltà

straordinarie; oppure ancora se una parte con domicilio o sede all’estero non

ha designato un recapito in Svizzera nonostante l’invito rivoltole dal giudice.

Un autore considera che sia impossibile la notifica nel senso dell’art. 141

cpv. 1 lett. b CPC laddove la parte si sottrae alla notificazione perché non

ritira la raccomandata e non si fa trovare a casa (Huber in: Brunner/Gasser/Schwander (curatori),

Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2a ed. 2016, n. 19 ad art. 141

CPC). Nello stesso senso andava l’avamprogetto, che prevedeva

esplicitamente la pubblicazione degli atti alla cui notifica ordinaria il

destinatario si era persistentemente sottratto, ma la proposta è stata abbandonata

in ragione delle difficoltà interpretative e della possibilità di far capo alle

finzioni di consegna contemplate all’art. 138 cpv. 3 CPC (Frei, op. cit., n. 13 ad art. 141). E difatti

il destinatario può considerarsi latitante solo se si aspettava o doveva

aspettarsi una notificazione (cui si sottrae non ritirando le raccomandate o

rifiutando la consegna), ipotesi in cui, appunto, la notifica è presunta

avvenuta in modo irrefragabile in virtù del­l’art. 138 cpv. 3 CPC.

b) È priva di effetti la notifica edittale che non

adempie i requisiti stabiliti dall’art. 141 CPC (Gschwend in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed.

2017, n. 10 ad art. 141 CPC; Trezzini, op. cit., n. 7 ad art. 141).

3.3

Nel

caso specifico, la reclamante non ha ritirato la raccomandata dell’8 maggio

2019, che del resto non riguardava la citazione. Ad ogni modo, secondo la

giurisprudenza del Tribunale federale il debitore escusso non è presunto

aspettarsi la notifica di una domanda di fallimento per il solo fatto di avere

ricevuto la comminatoria di fallimento, sicché non si può richiamare la

finzione di consegna dell’atto a norma dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi). D’altronde non è dato di

sapere quali e quanti tentativi di notifica sono stati effettuati dalla Polizia comunale di __________, né i luoghi e orari dei tentativi,

siccome il rapporto del 3 giugno 2019 si limita a indicare che la “persona interessata […] non è stata trovata”. S’ignora altresì se la polizia ha tentato di raggiungere il socio e

gerente, se del caso anche al suo domicilio (cfr. sentenza del Tribunale

federale 5A_268/2012 del 12 luglio 2012 consid. 3.4.2; Huber, op. cit., n. 18 ad art. 141; Weber in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a ed. 2014,

n. 2 ad art. 141 CPC).

3.4

In

queste circostanze la Pretura non poteva considerare la reclamante “irreperibile”,

tanto meno che la polizia era riuscita in precedenza a notificarle il precetto

esecutivo e la comminatoria di fallimento e, come risulta dall’istanza, la

reclamante ha pagato un acconto di fr. 1'000.– ancora in data 21 dicembre

2018.

D’altron­­de, anche la convocazione dell’Ufficio dei fallimenti e la

domanda di anticipo delle spese processuali emanata da questa Camera sono

giunte a destinazione. Non vi sono poi agli atti indizi per cui la RE 1 si

sarebbe dovuta aspettare la notifica della domanda di fallimento e vi si sarebbe sottratta. L’istante neppure allega

al riguardo di aver informato la convenuta sulla “tempistica per la domanda di fallimento”, come indicato nella email del 18 aprile 2019 (doc. C accluso al

reclamo). Ne segue che la notifica della citazione in via edittale si rivela irregolare, in assenza di un’im­­possibilità avverata di consegnarla alla reclamante.

Venendo

a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa

a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di

addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento

(art. 172 LEF), la decisione impugnata è nulla (v. sentenza della CEF 14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.2).

Gli atti vanno pertanto retrocessi al primo giudice per nuovo giudizio sull’istanza, previa citazione

delle parti a una nuova udienza (art. 327 cpv. 3 lett. a

CPC). Va tuttavia da sé che la reclamante deve ora aspettarsi tale citazione,

che potrà essere presunta avvenuta qualora essa non dovesse ritirarla (art.

138.

cpv. 3 lett. a CPC).

4.

Dato

che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle

parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di

giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si pone

invece problema di ripetibili, non avendo la reclamante formulato alcuna

richiesta motivata al riguardo. Quanto alle spese di prima sede, verranno

rideterminate con il nuovo giudizio.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza il fallimento della RE 1 pronunciato

dalla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud il 12 giugno 2019 è

annullato e la causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio previa

reiterata citazione delle parti.

2. Non

si prelevano spese processuali né si assegnano ripetibili. L’importo di fr. 450.–

anticipato dalla reclamante le è restituito.

3. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

di esecuzione, Mendrisio;

– Ufficio

dei fallimenti, Mendrisio;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio.

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).