Fallimento. Annullamento e rinvio al primo giudice, che non ha rinnovato la notifica della citazione non ritirata dal convenuto

Incarto n.

14.2019.186

Lugano

16 ottobre 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques, presidente

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5, promossa con istanza 23 maggio 2019 dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA

1, __________)

giudicando sul reclamo del 4 ottobre 2019 presentato dalla RE 1 in

liquidazione contro la decisione emessa il 26 settembre 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 23 maggio 2019 la CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 23'392.50.

Fatti

B. All’udienza

di discussione dell’11 settembre 2019 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione del 26 settembre 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento della

RE 1 in liquidazione dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico

della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di

fr. 920.– per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 4 ottobre 2019 per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di non avere

ricevuto la citazione all’udienza dell’11 settembre 2019.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Presentato il 4 ottobre 2019 contro la sentenza di cui la reclamante

dice di essere venuta a conoscenza per il tramite dell’Ufficio dei fallimenti

di Lugano il 30 settembre 2019 (non ha ritirato l’invio postale raccomandato),

in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

2.

Nel

reclamo la RE 1 lamenta che la citazione all’udienza dell’11 settembre 2019 inviatale

per raccomandata non le è pervenuta (come risulta dall’indica­­zione “non ritirato”

apposta sulla busta di trasmissione) e di avere appreso della pronuncia del suo

fallimento soltanto per il tramite dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano.

Chiede pertanto di dichiarare nulla, subordinatamente di annullare la sentenza

impugnata e di respingere l’istanza, protestate spese e ripetibili in ambedue

le sedi.

3.

La

notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio

postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi

un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera

avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il

destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a

CPC). Tale finzione

presuppone quindi che la parte sia già a conoscenza dell’esistenza di una

procedura giudiziaria in corso a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130

III 399 consid. 1.2.3).

3.1

In

materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che l’escusso

a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente

aspettarsi la citazione all’u­­dienza fallimentare. Secondo l’Alta Corte con la

domanda di fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria,

siccome precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al

giudice. La finzione dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica

alla citazione all’udienza di fallimento per il solo fatto che l’escusso ha

ricevuto la comminatoria di fallimento. Se l’escusso non ritira la citazione,

il giudice deve rinnovarne la notificazione

(DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenze della CEF

14.2015.19

del 3 marzo 2015 consid. 3.1, 14.2014.226 del 30 gennaio 2015,

consid. 3.1; 14.2014.205 dell’11 febbraio 2015, consid. 4.1).

3.2

Nel

caso concreto, la citazione all’udienza fallimentare destinata alla reclamante

non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente (v. busta con la

citazione nell’incarto della Pretura). E, come visto, dal semplice fatto che l’escussa

ha ricevuto la comminatoria di fallimento non si può presumere ch’essa dovesse

aspettarsi tale citazione. D’altronde, non vi sono nell’incarto pretorile

indizi di circostanze successive all’inoltro della domanda di fallimento, da

cui si potrebbe dedurre che l’escussa ne ha avuto conoscenza prima dell’udienza

dell’11 settembre 2019.

a) Certo,

la reclamante ha già fatto annullare un precedente fallimento facendo valere,

già allora, di non avere ricevuto la citazione all’udienza fallimentare (sentenza della CEF

14.2018.163

del 13 no­vembre 2018) e tra i riferimenti

giurisprudenziali citati nel reclamo ora in esame essa si è ben guardata dal

menzionare la sentenza del 2018. Tuttavia, le due procedure di fallimento non

sono collegate (gli istanti sono diversi) e la causa del 2018 è poi stata

stralciata dal ruolo, l’istante avendo ritirato la domanda di fallimento. Non

risulta quindi da tale evenienza che la reclamante dovesse aspettarsi la

notifica dell’istanza del 23 maggio 2019.

b) Non

può invero essere passato sotto silenzio il fatto che nella procedura pendente

la reclamante non ha ritirato non solo la citazione, ma neppure il precetto

esecutivo (poi notificato tramite la cancelleria comunale), la comminatoria di

fallimento (pubblicata sul Foglio ufficiale cantonale) né la sentenza impugnata,

ciò che pare evidenziare un suo rifiuto sistematico di ritirare le raccomandate

postali. Ciò non dimostra ancora, tuttavia, ch’essa subodorasse l’istanza della

CO 1 e abbia deliberatamente e abusivamente omesso di ritirare la raccomandata contenente

la citazione. Stanti i dubbi sulla validità della notifica postale, la Pretura

di Lugano avrebbe dovuto procedere a un nuovo tentativo di notifica, se del

caso tramite un usciere, un agente di polizia, un funzionario comunale o un

spedizioniere (v. sentenza della CEF 14.2019.124 del 9 agosto 2019 consid. 3.2).

La notifica della citazione va quindi

considerata non avvenuta.

3.3

Venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire

all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti

propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF),

la decisione impugnata va annullata e – non essendo la causa matura per il

giudizio – gli atti retrocessi al primo giudice per nuova decisione (art. 327

cpv. 3 CPC), previa valida citazione delle parti a una nuova udienza. Va da sé

che con la ricezione del giudizio odierno la reclamante deve ormai aspettarsi

di essere citata a breve dalla Pretura di Lugano, sicché se dovesse omettere di

ritirare la citazione, la notifica potrà reputarsi validamente avvenuta il

settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso (art. 138 cpv. 3 lett. a

CPC).

3.4

La

RE 1 è inoltre invitata, d’ora in poi, a ritirare diligentemente gli invii

raccomandati a lei indirizzati ed è resa attenta che se, nei prossimi tempi,

dovesse inoltrare un terzo reclamo con la medesima motivazione dei due

precedenti, specialmente in relazione con una delle tre altre esecuzioni

tuttora pendenti nei suoi confronti in cui le è stata intimata la comminatoria

di fallimento (n. __________, __________ e __________), la Camera potrebbe

considerarlo manifestamente abusivo.

4.

In

mancanza di prova che la necessità del reclamo sia da ritenere causata da una

delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di

giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si

giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indennità per ripetibili, siccome l’art.

107.

cpv. 2 CPC, in linea di massima, consente di porre a

carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla

definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza

della CEF 14.2012.23 del 5 marzo 2012 consid. 5) né di porne una a carico dell’istante

(sentenza della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1). Quanto alle

spese di prima sede, esse sono annullate con la sentenza impugnata e il Pretore

statuirà al riguardo un’altra volta con il nuovo giudizio.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza la decisione

impugnata è dichiarata nulla e l’incarto è retrocesso alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5, per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Non

si riscuote la tassa di giustizia per il presente giudizio né si assegnano

ripetibili.

3. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).