Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto d’appalto. Nozione di difetti non palesemente insostenibili e notificati in modo tempestivo. Norma SIA 118

Incarto n.

14.2019.210

Lugano

27 aprile 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2019.1385 (rigetto

provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

promossa con istanza 15 marzo 2019 dalla

CO 1

(patrocinata dall’avv. PA 2, )

contro

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, )

giudicando sul reclamo dell’11 novembre 2019 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 28 ottobre 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 20 febbraio 2019 dall’Ufficio

di esecuzione di Mendrisio, la CO 1 ha escusso la RE 1 per l’incasso di fr. 40'020.–,

indicando qua­le titolo di credito la “Fattura insoluta dal 14.11.2018”.

B. Avendo

la RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 15 marzo

2019 la CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi il 30

settembre 2019, l’istante ha confermato la sua domanda producendo

un allegato scritto che è stato integrato nel verbale d’udienza. Con risposta

orale la convenuta si è opposta all’istanza. Con replica e duplica orali le

parti si sono riconfermate nelle loro posizioni contrastanti.

C. Statuendo con decisione del 28 ottobre 2019, il Pretore ha accolto l’istanza

e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,

ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 250.– e un’indennità di fr. 1'200.–

a favore dell’istante.

D. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo dell’11 novembre 2019 per ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Il 15

novembre 2019 il presidente della Camera ha respinto la domanda d’ef­­fetto

sospensivo presentata con l’impugnazione. Nelle sue osservazioni del 13

dicembre 2019, la CO 1 ha concluso per la reiezione del

reclamo.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in

materia di rigetto dell’oppo­sizione – è una decisione di prima istanza finale

e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del

reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e

fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza

riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato l’11 novembre 2019 contro la sentenza notificata al patrocinatore

della RE 1 il 30 ottobre 2019, in concreto

il reclamo è tempestivo, la sca­denza di sabato 9 novembre essendo stata

riportata a lunedì 11 novembre 2019 in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC (per il

rinvio del­l’art. 31 LEF).

1.2 La

Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame,

fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC

con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia

l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono

inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art.

326 cpv. 1 CPC).

1.3 Il

reclamo dev’essere “motivato” (art. 321 cpv. 1 CPC) – ciò che la Camera verifica

d’ufficio – nel senso che dal memoriale deve evincersi per quali ragioni la sentenza

di primo grado è contestata (DTF 142 I 94 consid. 8.2 con rinvii). Spetta al

reclamante confrontarsi con la motivazione addotta nella sentenza impugnata,

indicando dove e in che cosa consisterebbe lo sbaglio del primo giudice

(sentenza del Tribunale federale 4A_290/2014 del 1° settembre 2014 consid. 3.1,

in: RSPC 2015 pag. 52, i cui principi valgono anche per i reclami: sentenza

5D_190/2014 del 12 maggio 2015 consid. 2).

1.3.1 Nelle

osservazioni al reclamo, la CO 1 rileva che la reclamante, nel ribadire l’assenza

agli atti di un verbale di collaudo, non si confronta con la motivazione del

Pretore, secondo cui tale circostanza non è di rilievo siccome la consegna dell’opera

è stata comprovata mediante uno scambio di e-mail attestante che un sopralluogo

di consegna è avvenuto il 4 settembre 2018. La CO 1 sottolinea d’altra parte

che PI 1 e PI 2, i cui nomi compaiono nello scambio di e-mail, non sono due

persone estranee al contratto, come eccepito tardivamente solo in questa sede

dalla reclamante, ma il primo rappresenta la direzione lavori mentre il secondo

agisce come promotore, come risulta dal contenuto della mail stessa.

1.3.2 L’obiezione

è condivisibile. Infatti, in prima sede la RE 1 non ha contestato l’allegazione

dell’istante (osservazioni ad 4 e replica), secondo cui all’incontro del 4

settembre 2018 volto alla consegna e al collaudo dell’opera hanno partecipato

tra altri PI 1 per la direzione lavori (DL) e PI 2 per la committente (v.

verbale d’udienza pag. 6). Il fatto è quindi da considerare dimostrato (art.

150 cpv. 1 CPC a contrario) e non può più essere rimesso in discussione in sede

di reclamo (sentenza della CEF 14.2017.51 del 21 settembre

2017, RtiD 2018 I 775 n. 49 c, consid. 5).

Per il resto la reclamante si limita a ribadire

che l’esigibilità del cre­dito posto in esecuzione sarebbe vincolata

alla produzione di un verbale di consegna senza confrontarsi con il corretto

accertamento del Pretore, secondo cui il contratto di appalto – e segnatamente

la voce “condizioni di

pagamento” – non prescrive una simile esigenza. Prevede

infatti solo la corresponsione del “saldo a 30 gg fattura, previa accettazione lavori da parte della DL”, senza precisarne la forma. Insufficientemente motivata, la censura è

in­ammissibile.

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento

di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il

cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì

l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante

del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce

forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni

liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto che il contratto d’appalto

sottoscritto dalle parti costituisce un valido titolo di rigetto dell’opposizione

e che la convenuta non ha eccepito, sulla scorta della “Basler Praxis”, la mancata o

irregolare esecuzione e consegna dell’opera, ma si è limitata a censurare la

mancata produzione del protocollo di consegna. Orbene, che l’opera sia stata fornita

a mente del Pretore emerge chiaramente dall’e-mail del 29 agosto 2018 in

relazione alla corrispondenza intercorsa tra PI 1 e PI 2. L’esigenza di un

protocollo di consegna non è d’altronde prevista dal contratto d’appalto. Lo

fosse dalle norme SIA, ha precisato il Pretore, non sarebbe in ogni caso una

circostanza di cui si potrebbe tenere conto, posto che chi si prevale di una

norma SIA deve anche produrla, ciò che nel caso concreto la convenuta non ha

fatto.

Allo

stesso modo, in assenza di produzione della norma SIA da lei citata, secondo

cui i difetti dell’opera potrebbero essere notificati fino a due anni dopo la

consegna dell’opera, il primo giudice ha reputato tardiva la notifica dei

difetti effettuata dalla convenuta sei mesi dopo la fine dei lavori. D’altronde,

egli ha definito poco credibile che la convenuta, che opera nel ramo

immobiliare ed è quindi perfettamente cognita delle procedure vigenti, in

presenza di pretesi difetti così gravi non solo non li abbia notificati

tempestivamente, ma neppure abbia contestato la fattura del 14 novembre 2018 né

reagito ai richiami di pagamento del 21 gennaio e del 1° febbraio 2019, attivandosi

soltanto dopo la notifica del precetto esecutivo, avvenuta il 21 febbraio 2019,

per opporsi alla fattura. Il Pretore ha concluso di poter ritenere “con tranquillante certezza” che la notifica dei difetti è avvenuta per sottrarsi o quanto meno per

procrastinare il pagamento della fattura precedentemente mai contestata.

4. Nel

reclamo, la RE 1 rimprovera al primo giudice di aver indebitamente ribaltato l’onere

della prova stabilito dalla cosiddetta “Basler Praxis”, verificando

se lei avesse dimostrato di non aver accettato l’opera, e quindi se la sua

contestazione dei difetti era tempestiva e sostanziata, anziché esigere dall’istante

la prova dell’accettazione dell’opera attraverso la produzione di un verbale di

collaudo firmato. La reclamante ritiene inoltre che il Pretore non poteva

dedurre dal suo atteggiamento inizialmente passivo una sua accettazione tacita

dell’opera, ricordando di aver per iscritto “sollevato contestazioni sia sulla qualità dell’opera,

che sui pagamenti eseguiti”.

Reputa

da ultimo “cavillosa” l’argomentazione pretorile relativa alla mancata produzione della

copia delle disposizioni della norma SIA, sottolineando come il contratto concluso

dalle parti sia con ogni evidenza un contratto d’appalto SIA e come il giudice

debba applicare il diritto d’ufficio, comprese le norme SIA, per quanto

concerne sia l’esigenza di un protocollo di collaudo firmato, sia il termine di

due anni a disposizione del committente per notificare i difetti.

5. Nelle

osservazioni al reclamo, la CO 1 afferma che il Pretore ha giustamente ritenuto

dilatorio l’atteggiamento della controparte, posto che ha notificato i difetti

sei mesi dopo la consegna dell’opera, dopo ben due solleciti di pagamento e la

notifica del precetto esecutivo. Ribadisce poi che la notifica dei difetti non

è dettagliata ed è palesemente pretenziosa e inconsistente. Approva anche il

Pretore laddove ha considerato che il contenuto della norma SIA non è un fatto

notorio e che la parte che se ne prevale deve versarne agli atti una copia. A

suo parere, infine, è altresì irrilevante che il contratto d’appalto preveda l’applicazione

delle norme SIA.

6. Il contratto di appalto firmato dal committente costituisce in linea

di massima un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per la

mercede convenuta fintanto che l’opera sia stata compiuta e consegnata

conformemente ai patti (art. 372 CO e 82 cpv. 1 LEF).

6.1 Ove

l’escusso abbia contestato in modo sufficientemente circostanziato, non

palesemente insostenibile e tempestivo la correttezza dell’adempimento delle

prestazioni dovutegli dall’escutente nell’ambito di un contratto bilaterale

(come il contratto d’appalto), incombe al procedente, in virtù dell’art. 82 CO,

dimostrare di avere adempiuto correttamente i propri obblighi onde ottenere il

rigetto provvisorio dell’opposizione all’esecuzione volta all’incasso della

propria pretesa (cosiddetta “Basler

Praxis”: sentenze della CEF 14.2018.102 del 7 marzo 2019, consid. 6, 14.2017.131 dell’11 ago-sto

2018, consid. 5.2/a e 14.2017.73 del 27 dicembre 2017, consid. 5.6/a, RtiD 2018

II 823 n. 42c; DTF 145 III 25 consid. 4.3.2 per l’eccezione d’inadempimento). Se

l’escusso non è tenuto a rendere verosimili

Fatti

i pretesi difetti (bastando contestazioni circostanziate e non

palesemente insostenibili), in materia di appalto e di vendita (art. 201 e 367

CO) spetta a lui (escusso) rendere verosimile di aver adempiuto tempestivamente

l’onere di verifica della cosa consegnata e di avviso dei difetti alla

controparte (stessa sentenza della CEF, consid. 5.6/c con rinvii).

6.2 Nella

fattispecie, il contratto d’appalto del 21 febbraio 2014 prodotto dall’istante (doc.

C), siccome è firmato dalla RE 1, costituisce di principio un valido

riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF per il prezzo ivi

convenuto di fr. 350'000.–, ridotto a fr. 40'020.–, in considerazione

degli acconti già versati dalla controparte (doc. B, D e E), a condizione

tuttavia che le opere commissionate siano state realizzate e consegnate

conformemente ai patti.

6.3 La

reclamante rimprovera al Pretore di aver ribaltato l’onere della prova in

particolare per aver esaminato se la segnalazione dei difetti era tempestiva e circostanziata.

Ora, a fronte della contestazione dell’istante, incombeva effettivamente alla

convenuta rendere verosimile – non provare – di aver tempestivamente notifica­to

difetti sufficientemente circostanziati e non palesemente insostenibili (sopra

consid. 6.1). La RE 1 non nega che una segnalazione a oltre sei mesi dalla

consegna dell’opera sia tardiva sotto il profilo dell’art. 372 CO, ma implicitamente

ripropone l’argomento difensivo secondo cui il termine di prescrizione secondo

la norma SIA è di due anni, evidenziando come il contratto concluso dalle parti

è “con ogni evidenza un contratto

d’ap­­palto SIA”, ciò che non è seriamente

contestabile visto ch’esso è redatto sulla scorta del modello del contratto d’appalto

SIA 1977/ 1995 e rinvia in particolare alla norma SIA 118 (doc. C, ad 1.5).

6.3.1 L’istante

obietta invero che, come rilevato dal Pretore, le norme SIA non sono fatti

notori sicché la convenuta non può prevalersene siccome non ne ha prodotto una

copia. La giurisprudenza cui essa si riferisce (sentenze del Tribunale federale

4A_428/2007 del 2 dicembre 2008, consid. 3.1, e della seconda Camera civile del

Tribunale d’appello 12.2008.190 del 30 gennaio 2010) non è però più attuale. In

effetti, il Tribunale federale l’ha modificata con sentenza 4A_582/2016 del 6 luglio 2017 (v. il commento di

F.C. in: SJ 2018 I 168), reputando eccessivamente formalista la decisione con

cui l’autorità cantonale aveva rifiutato di esaminare le pretese attoree

fondate sulla norma SIA per il solo fatto che quest’ultima non era stata

formalmente prodotta, posto che il testo della disposizione invocata, nel caso

di specie l’art. 172 della norma SIA 118, poteva essere facilmente accertato

con un’ordinaria ricerca giuridica. Incombe però alla parte che se ne prevale l’onere

di allegare e comprovare i fatti alla base dell’integrazione della norma al

contratto d’appalto (sentenza del Tribunale federale 4A_156/2018 del 24 aprile

2019, consid. 3).

6.3.2 Nel

caso specifico, l’integrazione della norma SIA 118 al contratto d’appalto è

pacifica (sopra consid. 6.3). Appare quindi eccessivamente formalista la

decisione del Pretore di non ammettere l’ar­gomento della convenuta secondo cui

“la notifica dei difetti è

tempestiva, poiché avvenuta nel termine di garanzia di due anni previsto dalle

norme SIA 118 applicabili al contratto d’appalto in esame”. Al primo giudice questo termine particolare di garanzia non pare del

resto sconosciuto – ha respinto la censura per un motivo formale – e ad ogni

modo egli avrebbe potuto verificare senza grande difficoltà che la norma SIA

118, e più precisamente l’art. 173 cpv. 1, prevede un termine di due anni per

notificare i difetti, come risulta in particolare dalla giurisprudenza del

Tribunale federale sopra citata e quella della scrivente Camera (tra le altre,

sentenze della CEF 14.2019.97 del 24 settembre 2019, consid. 6.5/b e 14.2017. 173

del 27 dicembre 2017, consid. 6.4).

La

questione può invero essere lasciata indecisa, come quella di sapere se la

convenuta ha circostanziato i difetti invocati (“imperfezioni a livello di finiture di soffitti e

pareti interne ed esterne, mancano tutte le spallette laterali all’esterno dei

serramenti, la facciata esterna è stata realizzata con un materiale diverso e

di minore valore rispetto a quello previsto da contratto”) in modo sufficiente a consentire all’istante di dimostrare di avervi

posto rimedio (ciò che quest’ultima, a ben vedere, non contesta nelle

osservazioni al reclamo). L’impugnazione casca infatti sul terzo presupposto

giurisprudenziale relativo all’onere di allegazione dei difetti nei contratti

bilaterali.

6.4 Il Pretore ha desunto

dalla tardiva reazione della reclamante che nelle circostanze concrete della

fattispecie il richiamo all’esistenza di difetti sia da ascrivere alla sua

volontà di sottrarsi ai propri obblighi o quanto meno a procrastinarli. Nel

reclamo essa si limita a ripetere di non avere accettato l’opera, neppure

tacitamente, rinviando ai suoi scritti del 4 e del 20 marzo 2019 (doc. 2 e 3).

Già si è detto però che la reclamante non ha validamente contestato di aver

accettato l’opera (sopra consid. 1.3.2). Onde evitare che l’allegazione di

difetti a suo dire manifesti fosse considerata palesemente insostenibile, le

sarebbe spettato almeno di spiegare i motivi per cui ha aspettato di ricevere

un precetto esecutivo, sei mesi dopo l’accettazione dell’opera, prima di

eccepirne l’esistenza. Orbene la RE 1 non ha speso una parola al riguardo nel

reclamo. Non basta il vago accenno al termine di garanzia di due anni, che

concerne semmai il presupposto della tempestività della segnalazione dei

difetti, ma non quello del carattere non palesemente insostenibile

dell’eccezione. In tali circostanze, la conclusione del Pretore secondo cui la

notifica dei difetti ha un chiaro scopo defatigatorio, fondata su tre diversi

motivi, non risulta manifestamente errata (art. 320 lett. b CPC e sopra consid.

1.2). La reiezione dell’eccezione merita dunque conferma.

6.5 Il

primo giudice ha infine correttamente constatato che la

convenuta non ha reso verosimile (giusta l’art. 82 cpv. 2 CO), con riscontri

documentali, di aver validamente pagato il credito posto in esecuzione alla

ditta subappaltatrice. Nel reclamo la RE 1 non discute frontalmente la

questione.

6.6 Nella misura in cui è ricevibile, il reclamo va di conseguenza

respinto, senza pregiudizio nel merito per la reclamante, ove abbia

tempestivamente avviato un’azione di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2

LEF e sopra consid. 2).

7. Le spese processuali

relative al presente giudizio, stabilite in applicazione degli art. 48 e 61

cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11

cpv. 1-2 RTar (RL 178. 310) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC).

8. Circa i rimedi

esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore

litigioso, pari a fr. 40'020.–, raggiunge la soglia di fr. 30'000.–

ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per

questi motivi,

pronuncia:

1. Nella misura in cui è ricevibile, il

reclamo è respinto.

Considerandi

2.

Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico. Essa rifonderà alla CO

1.

fr. 700.– per ripetibili.

3.

Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).