Rigetto provvisorio dell’opposizione. Esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale. Mutuo garantito da macchinari di cantiere. Validità del pegno. Diritto di essere sentito

Incarto n.

14.2019.233

Lugano

20 maggio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella causa SO.2019.1215 (rigetto

provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Bellinzona

promossa con istanza 14 ottobre 2019 dalla

CO 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, )

contro

RE 1

giudicando sul reclamo del 23 dicembre 2019 presentato da RE 1 contro

la decisione emessa il 4 dicembre 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con convenzione del 31 agosto 2018 (in seguito: Convenzione) la CO 1

si è impegnata a concedere a RE 1 un prestito di fr. 48'000.– da

rimborsare entro il 31 ottobre 2018. Le parti hanno convenuto che “a titolo di garanzia vengono messi a

garanzia” un escavatore, una minipala, un

miniescavatore, una gru “terex” e una gru “tavarex” (recte: Tavares). Esse hanno inoltre

concordato che “nel caso in

cui il debito non venisse saldato entro il 31 ottobre 2018 tali macchinari

verranno compensati quale risarcimento del debito mettendo in vendita gli

stessi sino al saldo del debito”.

Fatti

B. Non

avendo l’escusso restituito l’importo mutuato, con precetto esecutivo per l’esecuzione

n. __________ in via di realizzazione di pegno manuale emesso il 24 settembre

2019 dall’Ufficio di esecuzione di Bellinzona (doc. B), la CO 1 ha escusso RE 1

per l’incasso di fr. 44'230.50 oltre agli interessi del 5% dal 31 ottobre

2018, indicando quale titolo di credito “Convenzione prestito registrata“. La procedente ha indicato quale oggetto del pegno la gru “tavarex”,

la minipala e l’escavatore, rilevando che la gru “terex” è già stata venduta

con bonifico a suo favore dell’im­porto realizzato. Nulla è detto della sorte

che ha avuto il miniescavatore.

C. Avendo RE 1 interposto opposizione al precetto

ese­cutivo, con istanza del 14 ottobre 2019 l’CO 1 ne ha chiesto il

rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Bellinzona. Nel termine

impartito, con osservazioni scritte del 15 ottobre 2019 RE

1 ha confermato il debito iniziale di fr. 48'000.–, chiedendo però di

concordare il valore della minipala e della gru “tavarex”, in possesso della

creditrice, e di saldare l’eventuale differenza. Nella replica del 2 dicembre

2019 l’CO 1 ha confermato l’istanza, negando di essere

in possesso della minipala e della gru “tavarex”. L’escusso non ha potuto presentare

un allegato di duplica in quanto la replica gli è stata notificata unitamente

alla decisione sul rigetto dell’opposizione.

D. Statuendo con decisione del 4 dicembre 2019, il Pretore ha accolto l’istanza

e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,

ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 190.– e un’indennità di fr. 600.–

a favore dell’istante.

E. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 23 dicembre 2019 per ottenerne

l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Il 7 gennaio 2020 il presidente

della Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo contenuta nell’impugnazione.

Nelle sue osservazioni del 28 febbraio 2020, la CO 1 ha

concluso per la reiezione del reclamo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 23 dicembre 2019 contro la sentenza notificata a RE 1 l’11

dicembre 2019, in concreto il reclamo è tempestivo il

decimo giorno cadendo di sabato (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31

LEF), anche sen­za considerare che per l’art. 56 n. 2 LEF (applicabile

anche alle procedure di rigetto dell’opposizione per il rinvio dell’art. 145

cpv. 4 CPC) i termini rimangono sospesi durante le ferie esecutive natalizie (dal

18.

dicembre al 1° gennaio).

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura

documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto che il convenuto ha riconosciuto di

essere debitore della somma posta in esecuzione e non ha contestato l’esistenza

del pegno. Esso ha poi argomentato di non poter dar seguito alla richiesta dell’escusso

di determinare il valore dei macchinari dati in garanzia e di dedurre l’importo

così ottenuto dalla somma dedotta in esecuzione, in quanto la stessa esula

dalle sue competenze quale giudice del rigetto dell’opposizione.

4.

RE

1.

ritiene che il Pretore abbia violato il suo diritto di essere sentito siccome

il 4 dicembre 2019 ha pronunciato l’ac­­coglimento dell’istanza senza avergli

dato la possibilità di duplicare in modo spontaneo alla replica 2 dicembre 2019

della procedente, che gli è stata notificata unitamente alla decisione di

rigetto dell’opposizione. La decisione del Pretore, a sua mente, va pertanto

annullata già per questo motivo.

4.1

In

procedura sommaria se l’istanza non risulta inammissibile o infondata, il

giudice dà modo alla controparte di presentare oralmente o per scritto le

proprie osservazioni (art. 253 CPC). Non sono previsti né un secondo scambio di

allegati scritti né una replica o una duplica orali, e ciò per precisa volontà

del legislatore, (sentenza

della CEF 14.2017.106 del 27 luglio 2017 consid. 4 e i rinvii).

4.2

Stante

il diritto delle parti di essere sentite (art. 6 n. 1 CEDU, 29 cpv. 2 Cost. e

53.

cpv. 1 CPC), tuttavia, entrambe hanno il diritto di formulare spontaneamente

osservazioni su ogni atto o documento presentato dall’altra, a prescindere che

contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o che si presti concretamente a

influire sul giudizio. In particolare l’istante ha la facoltà d’inoltrare una

replica spontanea sulle eventuali osservazioni del convenuto, e quest’ultimo

una duplica spontanea su un’eventuale replica (sentenze del Tribunale federale 5A_82/2015 del

16.

giugno 2015, RSPC 2015 pag. 424 n. 171 consid. 4.1, 5A_465/2014

del 20 agosto 2014 consid. 6.1 e 5A_42/2011 del 21 marzo 2011 consid. 2), ma

ciò non consente loro di addurre nuovi fatti o mezzi di prova (sentenza della CEF 14.2017.106 già

citata, consid. 4.1). Il giudice non è tenuto a fissare un termine al riguardo,

ma deve soltanto lasciare, tra l’ultimo atto di una parte e il pronunciato, un

lasso di tempo sufficiente perché la controparte abbia la possibilità di

depositare osservazioni se lo ritiene necessario (DTF 142 III 54 consid.

4.1.1). Nel dubbio, si presume che il tribunale ha concesso il diritto di

replica spontanea e non un secondo scambio di allegati (già citate sentenze del Tribunale

federale 5A_82/2015, consid.

4.2.1, e della CEF 14.2017.106, consid. 4.1).

Secondo

la giurisprudenza del Tribunale federale, l’organo giudicante può di principio

emanare la decisione dopo che sono trascorsi dieci giorni dalla notifica dell’ultimo

atto delle parti (sentenze del Tribunale federale 5A_155/2013 del 17 aprile

2013, pubblicata in: RSPC 2013, 460 seg. e RSJ 2016, 280 seg., consid. 1.4;

5D_112/2013 del 15 agosto 2013 consid. 2.2.3; 5D_81/2015 del 4 aprile 2016

consid. 2.3.3-2.3.4) e il destinatario deve organizzarsi per far pervenire un’eventuale

replica rispettivamente duplica spontanea entro tale scadenza, prorogata fino al

primo giorno feriale seguente ove l’ultimo giorno del termine sia un sabato,

una domenica o un giorno festivo ufficiale (sentenza 5D_81/2015 già citata,

consid. 2.4, che al consid. 2.5 lascia indecisa la questione di sapere se il

termine è anche sospeso durante le ferie), fermo restando che la replica o la

duplica spontanea devono essere pre­se in considerazione se al momento in cui

pervengono al tribunale la sentenza non è ancora stata pronunciata (sentenza già

citata 5A_155/2013, consid. 1.5).

4.3

Nel

caso specifico, il Pretore ha notificato la replica spontanea della procedente al

reclamante con la sentenza, non consentendogli così di esercitare il suo

diritto di duplica spontanea. Non può quindi esservi dubbio sul fatto che il

suo diritto di essere sentito è stato violato in modo flagrante (v. sentenze

della CEF 14.2015.85 del 25 agosto 2015 consid. 4 e 14.2012.197 del 16 gennaio

2013.

consid. 3).

4.4

La

violazione del diritto di essere sentito implica di principio l’an­­nullamento

della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel

merito, a meno che la parte lesa abbia avuto modo di esprimersi liberamente

davanti a un’autorità di ricorso con lo stesso potere di cognizione dell’autorità

inferiore che ha misconosciuto quel diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid.

2.3) e non ne risulta alcun pregiudizio per la parte lesa (DTF 142 III 55

consid. 4.3).

Nel

caso specifico non è necessario rinviare la causa al primo giudice per sanare

la violazione, sia perché il reclamante non ha formulato espressa richiesta in

tal senso sia perché egli si limita a contestare che alla procedente è dovuto l’importo

da lei richiesto in quanto le sono stati consegnati tre macchinari in

proprietà, per i quali va stabilito un valore da dedurre dall’importo del

credito. Si tratta di una questione d’indole essenzialmente giuridica riguardante

la portata del titolo di rigetto (la Convenzione), che la Camera esamina d’ufficio

(sotto consid. 5) e con piena cognizione (art. 320 lett. a CPC e sopra consid.

1.2). Poiché RE 1 si è potuto esprimere compiutamente nel reclamo, la causa risulta

d’altronde matura per il giudizio,

sicché nulla osta a statuire direttamente sul reclamo senza rinvio al primo

giudice (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC).

5.

In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF

139.

III 447 consid. 4.1.1).

5.1

Trattandosi

di un’esecuzione in via di realizzazione di pegno poi, il giudice verifica anche

che vi sia un titolo attestante l’esistenza del pegno indicato nel precetto

esecutivo (Staehelin in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 166 e 169 ad art. 82 LEF; Vock in:

SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 34 e 35 ad art. 82 LEF)

in quanto, salvo menzione espressa contraria, l’opposi­­zione è presunta

diretta sia contro il credito che contro l’esistenza del diritto di pegno (art.

85.

RFF, applicabile per analogia anche alle esecuzioni in via di realizzazione

del pegno manuale: Besse­nich in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed.

2010, n. 26 ad art. 74 e n. 2 ad art. 75 LEF; Schnyder/Wiede

in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed.

2010, n. 81 ad art. 283 LEF; Rohner,

in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 18 ad art. 283 LEF).

5.2

Nella

fattispecie, RE 1 si è impegnato, firmando di proprio pugno la convenzione prodotta

dalla procedente quale titolo di rigetto dell’opposizione, a retrocedere all’CO

1.

il mutuo di fr. 48'000.– erogatogli da quest’ultima entro il 31 ottobre

2018.

Essendo incontestato che RE 1 non ha ossequiato l’impegno assunto, la Convenzione

costituisce in principio un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per l’importo posto in esecuzione,

corrispondente alla differenza tra il credito ricevuto, di fr. 48'000.–, e

l’importo di fr. 3'769.50 incassato dalla procedente per la vendita della gru “terex”, avvenuta con l’accordo di RE 1 (doc. 1 e

osservazioni 15 ottobre 2019).

5.3

Come

già rilevato (consid. 5 e 5.1), e contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore,

anche in assenza di contestazioni dell’escus­­so, il giudice deve

esaminare d’ufficio, e in ogni stadio di causa, se la documentazione prodotta

costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione, in particolare, ove l’esecuzione

tenda alla realizzazione di un pegno, se l’escutente ha anche presentato un

titolo attestante l’esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo.

5.4

Nel

caso specifico risulta dalla Convenzione che a garanzia del suo debito RE 1 ha “messo a garanzia” un

escavatore, una minipala, un miniescavatore, una gru “terex” e una gru “tavarex”

accettando che “nel caso in

cui il debito non venisse saldato entro il 31 ottobre 2018 tali macchinari

verranno compensati quale risarcimento del debito mettendo in vendita gli

stessi sino al saldo del debito”. Non emerge da tale

pattuizione che le parti abbiano voluto che questi fossero ceduti in proprietà

alla procedente. Non accennano infatti a un trasferimento di proprietà e

neppure di possesso. Non li hanno invero neppure costituiti esplicitamente in

pegno. La volontà da esse espressa, al di là della formulazione approssimativa

utilizzata (art. 18 cpv. 1 CO), pare tuttavia quella di garantire il credito dell’escutente con un pegno manuale, ovvero di

assoggettare i veicoli alla garanzia di quel credito (v. ad esempio la

definizione del pegno data da Steinauer,

Les droits réels, vol. III, 4a ed. 2012, n. 3075). Ipotizzare un

semplice impegno (convenzionale e non reale) di RE 1 di vendere i macchinari in

questione per coprire il proprio debito non corrisponderebbe

alla volon­tà delle parti di costituire una “garanzia” a favore dell’CO 1.

5.5

La

costituzione di un diritto di pegno manuale su cose mobili giusta gli art. 884

CC e 37 cpv. 2 LEF richiede l’adempimento di tre presupposti: occorre innanzitutto un titolo d’acquisizione, con il quale

il debitore si obbliga a creare il diritto di pegno e il creditore pignoratizio

a restituire gli oggetti dati in pegno in caso di estinzione del debito

garantito (l’obbligo di restituzione è presunto: art. 889 CC). È poi necessario

un atto materiale di trasmissione del possesso del bene messo a pegno al

creditore pignoratizio (o a un terzo detentore) unitamente a un atto di

disposizione del costituente, con cui egli manifesta la sua volontà di

trasferirne il possesso in esecuzione del contratto di pegno (art. 884 cpv. 3

CC). La validità dell’atto di disposizione è subordinata alla facoltà di

disporre del costituente del pegno oppure

alla buona fede del creditore pignoratizio

(Steinauer,

op. cit., n. 3144 segg.; Bauer

in: Basler Kommentar,

Zivilgesetzbuch II, 5ª ed. 2015, n.

3.

ad art. 884 CC; sentenza della CEF

14.2015.53/54 del 25 agosto 2015 consid. 8.2).

5.6

Nel

caso di specie la Convenzione non prevede il trasferimento del possesso dei

macchinari messi a pegno alla creditrice pignoratizia ed è anche dubbio che

tale fosse la volontà delle parti (o perlomeno del debitore), trattandosi all’evidenza

di oggetti necessari all’attività professionale di lui. Ad ogni modo l’CO 1 non

ha dimostrato, come le spettava, e neppure allegato che il possesso dei

macchinari le sia stato trasferito ai sensi dell’art. 884 CC. Anzi, essa

afferma esplicitamente che tali beni non sono in suo possesso ma si trovano in

un cantiere a __________ e presso magazzini di terzi (cfr. istanza II.A.1-5)

e replica). Non si disconosce che il reclamante ha sostenuto di avere

consegnato i macchinari alla creditrice in proprietà, ma nello stesso reclamo

egli ha anche allegato di aver dovuto consegnare all’Ufficio d’esecuzione di

Lugano i permessi di circolazione e le chiavi dei veicoli da lavoro “impiegati in diversi cantieri”, in vista

della loro realizzazione (reclamo, pag. 2). Sussiste pertanto perlomeno un

dubbio sul fatto che il possesso dei macchinari sia stato effettivamente

trasferito alla creditrice. In assenza di prove al riguardo il Pretore avrebbe

dovuto respingere l’istanza. Il reclamo va pertanto accolto e in riforma della

sentenza impugnata l’istanza dev’essere respinta. Stante l’esito del giudizio

odierno, non è necessario determinarsi sulla nuova istanza di concessione

dell’effetto sospensivo formulata dal reclamante il 29 gennaio 2020.

6.

In

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC). Non

pone invece conto attribuire un’indennità d’in­convenienza al convenuto, che non ha formulato alcuna

richiesta motivata al riguardo, né in prima sede, né in sede di reclamo (cfr. art.

95.

cpv. 3 lett. c CPC).

7.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 44'230.50,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i

dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:

“1. L’istanza è respinta.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 190.– sono poste a carico dell’istante.”

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a carico della CO 1.

3. Notificazione a:

– ;

–

.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).