Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di trasferimento del patrimonio di una società di servizi finanziari. Prezzo fissato in base al valore della massa dei clienti effettivamente trasferita

Incarto n.

14.2019.235

Lugano

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella causa SO.2019.736 (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 11 febbraio 2019 dalla

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, )

contro

CO 1

(patrocinata dall’avv. PA 2, )

giudicando sul reclamo del 27 dicembre 2019 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 17 dicembre 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Il 3 gennaio 2018 la RE 1 in qualità di soggetto trasferente e la PI

1 in qualità di soggetto assuntore hanno sottoscritto un “Contratto di trasferimento” riguardante “il trasferimento

di patrimonio di RE 1”. Oggetto del trasferimento sono

gli attivi e i passivi del soggetto trasferente elencati nell’allegato 1 al contratto,

così come i contratti con i clienti del soggetto trasferente elencati nell’allegato

2 e il contratto di lavoro indicato nell’allegato 3. Il prezzo stabilito per il

trasferimento doveva essere corrisposto in due rate, la prima delle quali entro

5 giorni dalla data del trasferimento e la seconda a saldo entro 12 mesi dalla

data del trasferimento.

Fatti

B. La

prima rata è stata corrisposta dalla PI 1 alla RE 1 con valuta 18 gennaio 2018.

C. Avendo

il soggetto assuntore omesso di procedere al versamento della seconda rata, con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 4 febbraio 2019 dall’Ufficio di

esecuzione di Lugano, la RE 1 ha escusso la PI 1 per l’incasso di fr. 351'958.94

oltre agli interessi del 5% dal 16 gennaio 2019, indicando quale titolo di

credito il “contratto di trasferimento

di patrimonio 3 gennaio 2018”.

D. Avendo

la PI 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza dell’11

febbraio 2019 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5.

E. La

PI 1 è stata cancellata dal registro di commercio il 27 febbraio 2019 a seguito

del trasferimento dei suoi attivi e passivi a favore della __________ di __________,

la quale il 20 marzo 2019 ha modificato la propria ragione sociale in CO 1, che

è quindi subentrata nel processo alla PI 1 conformemente a quanto previsto all’art.

83 cpv. 4 CPC.

F. All’udienza

del 29 aprile 2019 la CO 1 ha chiesto la reiezione dell’istanza sulla scorta di

osservazioni scritte. Nella replica del 10 maggio e nella duplica

del 27 maggio 2019 le parti si sono riconfermate

nelle rispettive conclusioni.

G. Statuendo con decisione del 17 dicembre 2019, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 450.– e un’indennità

di fr. 4'500.– a favore della convenuta.

H. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 27 dicembre

2019 per ottenerne l’an­nullamento e l’accoglimento dell’istanza.

Nelle

sue osservazioni del 23 gennaio 2020, la CO 1 ha concluso

per la reiezione del reclamo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 27 dicembre 2019 contro la sentenza notificata al patrocinatore

della RE 1 il 18 dicembre 2019, in concreto il reclamo è

tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura

documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto

all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che le parti al contratto di

trasferimento del patrimonio della RE 1 hanno convenuto di determinare

nuovamente il prezzo pattuito in caso di diminuzione della massa trasferita nei

dodici mesi seguenti al trasferimento. A mente del primo giudice, i criteri

stabiliti per ricalcolare il residuo del prezzo non appaiono inequivocabili e

di applicazione diretta in assenza di una nuova determinazione delle parti

stesse. Al riguardo lo scritto del 16 gennaio 2019 della PI 1, con cui ha

comunicato alla controparte i dati relativi al valore delle masse trasferite

durante il periodo dal 1° gennaio al 31 dicembre 2018, e la lista allegata non

permettono di determinare l’ammon­tare del prezzo residuo in quanto la banca ha

specificato che la lista avrebbe dovuto essere discussa dalle parti. In assenza

pertanto di un nuovo accordo, di una decisione giudiziale o di un lodo

arbitrale che ne determini il prezzo, il Pretore ha concluso che il contratto

di trasferimento non costituisce un valido riconoscimento di debito per quanto concerne

il pagamento differito.

4.

Nel

reclamo la RE 1 evidenzia che dalla “lista saldo mensile clienti trasferiti” annessa

allo scritto 16 gennaio 2019 della PI 1 emerge che la media mensile delle masse

trasferite, sul­l’arco dei dodici mesi del 2018, corrisponde a fr. 140'783'576.66.

Per questo motivo, come stabilito nel contratto il pagamento residuo dovuto

ammonta a fr. 351'958.94 (corrispondente allo 0.25% di fr. 140'783'576.66),

importo che figura del resto nella tabella inviata dalla stessa PI 1. Per la

reclamante non vi è la necessità per le parti di trovare un nuovo accordo in

merito al residuo del prezzo dovuto, perché l’art. 3 del contratto è chiaro al riguardo

siccome l’unico dato previsto per determinare l’eventuale correzione del prezzo

ha natura oggettiva e corrisponde alla media mensile dei valori della massa

trasferita tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2018. Il fatto che la PI 1 ha

scritto che la lista trasmessa il 16 gennaio 2019 “verrà discussa tra le parti”

non significa che la banca non considerasse le cifre da lei fornite corrette,

ma piuttosto ch’essa chiedeva un riscontro in merito da parte della RE 1, cosa

fatta il 18 gennaio 2019.

5.

In

ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio

(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF

139.

III 447 consid. 4.1.1).

5.1

Costituisce

un titolo di riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto

pubblico o la scrittura privata, firmata dall’e­­scusso o dal suo

rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di

riconoscere) all’escutente, senza riser­ve né condizioni, una somma di debito

determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid.

2.3.1

con rimandi).

5.2

Nelle

proprie osservazioni l’escussa ritiene che in base al contratto l’ammontare

della seconda tranche del pagamento dovuto alla RE 1 dipendeva da fattori

indipendenti dalla volontà delle parti, per la cui determinazione si sarebbe

dovuto tener conto tra l’altro (ma non solo) dell’eventuale diminuzione degli

attivi. Secondo lei il meccanismo di calcolazione da applicare è tutt’altro che

scontato, ciò che impone l’interpretazione delle disposizioni contrattuali. A

suo dire i criteri atti a determinare il prezzo residuo non sono inequivocabili

e non possono trovare applicazione diretta. Spetta alle parti mettersi d’accordo

al riguardo.

5.2.1

Diversamente

da quanto argomentato dalla CO 1, in realtà le parti hanno chiaramente pattuito

nel contratto (doc D) sia il prezzo complessivo del trasferimento di patrimonio

sia l’am­montare della seconda tranche dovuta dall’escussa alla procedente.

Infatti esse hanno stabilito che per il trasferimento erano

dovuti fr. 777'055.–, corrispondenti allo 0.5% dell’ammontare dei

contratti con clienti trasferiti (pari a fr. 151'411'001.42),

oltre a fr. 20'000.–, corrispondenti alla differenza tra gli attivi

e i passivi ceduti (contratto, ad § 3.1.1). La metà di fr. 777'055.–,

oltre alla differenza di fr. 20'000.–, doveva essere corrisposta entro 5

giorni dalla data del trasferimento (§ 3.1.2). Questa somma, come visto (sopra consid.

B), è stata bonificata alla procedente con valuta 18 gennaio 2018. La rimanente metà andava corrisposta entro 12 me­si

dalla data del trasferimento (§ 3.1.3). In base al contratto se l’ammontare

della massa trasferita fosse diminuito nei 12 mesi successivi al trasferimento,

le parti avrebbero determinato il prez­zo

residuo dovuto in applicazione dei criteri elencati al § 3.1.1 “con­siderando la media dei valori mensili della massa

trasferita con valuta 31 dicembre 2017” (§ 3.1.3). Sempre per volere delle parti, l’even­tuale correzione del prezzo sarebbe

stata applicata esclusivamente sul pagamento differito nel senso che il residuo

del prezzo dovuto sarebbe stato stabilito in considerazione della media mensile

dei valori della massa trasferita, cui applicare la percentuale dello 0.25%.

5.2.2

Da

quanto esposto emerge pertanto che nel firmare il contratto la debitrice ha

espressamente riconosciuto l’obbligo di corrisponde­re alla creditrice quale

seconda tranche fr. 378'527.50 (corrispondenti allo 0.25% di fr. 151'411'001.42),

importo che non poteva subire alcun aumento (ad esempio a seguito dell’aumento

dei valori mensili della massa trasferita), ma poteva essere solo ridotto a

seguito di una diminuzione dell’ammontare delle masse trasfe-rite nella misura

stabilita nel contratto. Ebbene l’escutente ha posto in

esecuzione la somma di fr. 351'958.94,

che corrisponde esattamente a quella indicata nell’ultima colonna della nota

tabella (doc. R), ed è inferiore ai fr. 378'527.50 riconosciuti dall’osservan­­te nel contratto. Orbene,

se l’escutente chiede meno di quanto riconosciuto dall’escusso, incombe

a quest’ultimo di rendere verosimile, a norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, che il

debito riconosciuto si sarebbe nel frattempo ridotto a un importo inferiore a

quello fatto valere con l’istanza (sentenze della CEF 14.2019.118 del 15 aprile

2020.

consid. 5.2, 14.2017.12 del 4 maggio 2017, consid. 4.3/b, 14.2016.285 del

21.

dicembre 2016 consid. 5.2, 14.2015.119

del 13 novembre 2015, consid. 9.2 e 14.2014. 219 del 30 dicembre 2014,

consid. 5.2). Nel caso in esame la CO 1 non sostiene che la media mensile nel

2018.

dei valori della massa trasferita sia

inferiore a fr. 140'783'576.66 (pari alla somma dei 12 va­lori

mensili del 2018 diviso 12), né quindi che il prezzo residuo sia inferiore a fr. 351'958.94 (fr. 140'783'576.66

x 0.25%), anzi queste cifre risultano proprio dalla tabella da lei stessa

allestita (doc. R). E quanto al calcolo medesimo, essa si limita a contestare l’inter­pretazione

della clausola n. 3.1.3 proposta dalla reclamante, sen­za però proporne un’alternativa,

ciò che ne dimostra la manifesta univocità e semplicità (implica poco più di

una moltiplicazione).

5.2.3

Così stando le cose risulta irrilevante l’argomentazione sollevata dall’escussa,

per cui essa non avrebbe mai riconosciuto l’importo calcolato unilateralmente

dalla procedente, in quanto con lo scritto del 16 gennaio 2019 e l’allegata

tabella essa si sarebbe limitata a fornire i dati relativi all’evoluzione delle

masse attribuite sulla base del contratto, da discutere al fine di determinare,

sulla base dei criteri contrattuali, i fattori di correzione del prezzo e il

saldo residuo. Essa ha infatti riconosciuto il prezzo residuo già nel

contratto, mentre lo scritto del 16 gennaio 2019 serve solo da attestazione della media mensile dei valori della massa trasferita. Cadono così nel

vuoto le contestazioni contenute negli scritti del 15 e 31 gennaio 2019 (doc. 4

e 6), poiché sono successive al riconoscimento del debito e, comunque sia, sono

generiche e senza attinenza con la questione del modo di calcolare la

correzione del prezzo differito. Una fusione o un cambiamento di ragione

sociale non permette ovviamente di rimettere in discussione impegni assunti pri­ma

della mutazione.

5.2.4

D’altronde,

contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore e dalla

convenuta, il contratto di

trasferimento non prevede una nuova pattuizione della

correzione del prezzo residuo, ma fissa anticipatamente i criteri della correzione

in caso di riduzione delle masse trasferite

in deposito (ad § 3.1.3). Una contestazione sarebbe potuta insorgere

semmai in merito al valore di tale riduzione, ma la cifra comunicata dall’escussa

è stata accettata dall’escutente. Non rimaneva dunque più nulla da discutere.

Ne segue che, se anche si volesse far astrazione dal fatto che la convenuta ha riconosciuto la seconda rata

di fr. 378'527.50 per considerare unicamente il suo impegno di pagare lo

0.25% della media mensile dei valori della massa trasferita durante il 2018, si

dovrebbe lo stesso constatare che la reclamante ha provato, con la produzione

della nota tabella, la circostanza che permette di determinare in modo univoco

il debito posto in esecuzione. Che tale dato non fosse noto al momento

della sottoscrizione del contratto non inficia il riconoscimento di debito dal

momento che la convenuta sapeva – e ha riconosciuto – di dovere al massimo fr. 378'527.50 e poteva prevedere esattamente quanto avrebbe

dovuto versare (in meno) a seconda della possibile riduzione dei valori della massa trasferita. Dal profilo dell’art. 82 cpv. 1 LEF,

il contratto costituisce pertanto un valido titolo di rigetto per la somma

posta in esecuzione.

5.2.5

Non

meriterebbe neppure un accenno la critica più volte ribadita dalla convenuta

secondo cui la reclamante confonderebbe l’am­montare del “pagamento differito”

con il “prezzo residuo”. Non occorre un grande sforzo per capire che il “prezzo

residuo” (o “residuo del prezzo”) equivale all’importo del “pagamento

differito” corretto in funzione della regola del § 3.1.3 del contratto.

5.3

La

CO 1 accenna anche agli ulteriori correttivi indicati al § 3.1.4 del contratto,

sostenendo che si tratta di una condizione del proprio riconoscimento (n. 7 e

59). A ben vedere tale pattuizione costituisce invece un fattore di riduzione condizionale

del prezzo, subordinato al verificarsi dell’ipotesi in cui la convenu­ta avesse

dovuto sopportare costi nell’ambito di cause avviate da clienti trasferiti. Incombeva

a lei rendere verosimile di aver dovuto sostenere costi di questo genere (art.

82.

cpv. 2 LEF). Che poi la pretesa violazione da parte della reclamante del suo

dovere d’in­formazione (giusta il § 6.1 della convenzione), per il fatto che

alcuni attivi trasferiti non sarebbero stati dichiarati fiscalmente nel paese

di pertinenza, possa avere un’incidenza sul prezzo (osservazioni n. 56-58) non

emerge né dal § 3.1.3 né dal § 3.1.4 (il quale si riferisce ad altri costi). Ciò

vale anche per i timori espressi circa l’esito della procedura d’enforcement della

FINMA, peraltro nota alla convenuta già al momento della firma del contratto (§

5.

i.f.). Sono eccezioni che spettava alla convenuta rendere verosimili (v.

sotto consid. 6) e non alla reclamante dimostrarne l’insussistenza (ciò che

comunque avrebbe imposto alla convenuta di contribuire a chiarire la situazione

di fatto: DTF 100 Ia 14 consid 2).

5.4

La

vaga allusione della CO 1 alle contestazioni ch’essa avrebbe espresso in merito

al corretto adempimento contrattuale da parte della RE 1 (ad

n. 48) è inammissibile perché essa non specifica quali sarebbero le

inadempienze della controparte (all’infuori di quelle trattate nel consid.

5.3).

5.5

In

riferimento agli interessi moratori, la reclamante fa valere che gli stessi

sono dovuti dal 16 gennaio 2019, perché per il § 3.1.3 del contratto il

pagamento avrebbe dovuto avvenire entro 12 mesi dalla data del trasferimento,

la quale nella migliore delle ipotesi per l’escussa dev’essere fissata al 15

gennaio 2019. L’osservante obietta che la messa in mora è intervenuta solo con

lo scritto del 18 gennaio 2019 e di conseguenza il credito sarebbe esigibile

soltanto dal 23 gennaio 2019.

5.5.1

In

base al contratto il rimanente 50% del pagamento della massa trasferita era da corrispondere

entro 12 mesi dalla data di trasferimento. Trattandosi di una scadenza fissa, gli

interessi di mora al tasso legale del 5% (art. 104 cpv. 1

CO) decorrono da tale scadenza senza preventiva interpellazione (art. 102 cpv. 2 CO). Le parti hanno poi convenuto che il trasferimento di patrimonio

acquista validità giuridica, con effetto retroattivo al 1° gennaio 2018, con la

sua iscrizione nel Registro di commercio, data dalla quale per legge il

patrimonio viene trasferito al soggetto assuntore (art. 73 cpv. 1 LFus; contratto

§ 4.1.1).

5.5.2

Ora,

il trasferimento di patrimonio è stato iscritto nel registro giornaliero presso l’Ufficio del registro di

commercio il 10 gennaio 2018 e pubblicato sul Foglio ufficiale svizzero

di commercio il 15 gennaio 2018 (doc. B e F). Corretta quindi la pretesa della RE

1.

di far decorrere gli interessi di mora dal 16 gennaio 2019, ossia dal giorno

successivo all’avvenuta pubblicazione del trasferimento di patrimonio. Può così

essere lasciata irrisolta la questione di sapere se quanto previsto nel contratto,

ossia la retroattività degli effetti del trasferimento del patrimonio, abbia

validità a fronte di quanto stabilito all’art. 73 cpv. 1 LFus.

6.

A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere

verosimili le eccezioni e obiezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142

consid. 4.1.1 con rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo

convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile

nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehe­lin in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 87 seg. ad

art. 82 LEF), di principio documentali (art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 23

consid. 4.1.2).

6.1

Nel

caso specifico l’escussa ribadisce che una parte degli attivi trasferiti è

risultata non essere dichiarata fiscalmente nei paesi di pertinenza, ciò che

comporta la necessità di procedere a una regolarizzazione dei fondi e genera a

suo dire un importante rischio di diminuzione della massa patrimoniale e d’insorgenza

di costi non previsti e non prevedibili. A mente della convenuta questa circostanza

dev’essere considerata ai fini della determinazione del credito residuo ancora

dovuto.

6.2

Già

si è detto che le circostanze eccepite dalla convenuta non rientrano in quelle

che secondo i § 3.1.3 e 3.1.4 del contratto giustificano una riduzione del

prezzo (sopra consid. 5.3). Se intendeva opporre in compensazione l’eventuale

danno derivante dalle violazioni rimproverate alla controparte essa avrebbe

dovuto rendere verosimili i fatti sui quali fonda la propria eccezione. Si è

però limitata a mere affermazioni non sostenute dal benché minimo supporto

probatorio. L’eccezione non merita ascolto. Nulla osta quindi all’accoglimento

del reclamo. Il giudizio odierno non pregiudica però le ragioni della convenuta

nel merito (sopra consid. 2).

7.

In

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 178.310) per il rinvio

dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC).

8.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 351'958.94,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i

dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:

“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta

al precetto esecutivo n__________ dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano è

rigettata in via provvisoria.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 450.– sono poste a carico della CO 1,

che rifonderà alla RE 1 fr. 4'500.– per ripetibili.”

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1, che rifonderà

alla RE 1 fr. 4'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– avv.

;

– avv.

.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).