14.2019.30

Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Solvibilità

5 marzo 2019Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

B. All’udienza

di discussione del 23 gennaio 2019 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione 31 gennaio 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento di RE 1

dal 1° febbraio 2019 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare

la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le

spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorta a

questa Camera con un reclamo del 9 febbraio 2019 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento

del fallimento, asserendo di aver trovato un accordo di pagamento con l’istante

e di aver saldato diversi precetti esecutivi. L’11 febbraio 2019 il presidente

della Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo contenuta nel reclamo,

il quale non è stato intimato alla controparte per osservazioni, siccome nel

frattempo, o meglio il 15 febbraio 2019, essa ha comunicato alla Pretura di

ritirare l’istanza.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia

l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di

esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2

CPC). Essendo la sentenza stata notificata a RE 1 il 1° febbraio 2019, in

concreto il reclamo, presentato il 9 febbraio, due giorni prima della scadenza

del termine, è tempestivo.

2.

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia

l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi,

fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di

fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte

Nova” –, se

questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.

1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova autentici

o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità

(art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole valgono anche in materia di fallimento

senza preventiva esecuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF

(sentenze del Tribunale federale 5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2,

e 5A_14/2011 del 9 agosto 2011 consid. 3.4, con rimandi).

Nel

caso specifico, la reclamante produce con il ricorso diversi documenti relativi

a fatti successivi alla pronuncia del fallimento del 1° febbraio 2019. Per i

motivi appena esposti, essi sono ricevibili ma il fallimento potrà essere

annullato solo se oltre all’esistenza di un motivo di annullamento la

solvibilità della reclamante sarà da ritenere verosimile (v. sotto consid. 4).

3.

virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la

dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore

soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.

3.1

nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che

conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per

ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti

incontestati ed esigibili,

lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo

sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare anche

debiti di minima importanza, dimostrando così di non disporre di sufficienti

mezzi liquidi per far fronte ai propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti,

è sufficiente che il rifiuto di pagare verta su una parte essenziale delle sue

attività commerciali o su una determinata categoria di crediti, come i

contributi di diritto pubblico (sentenza del Tribunale

federale 5A_860/2008 del 28 maggio 2009 consid. 2). Perfino

un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il

debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole. La sospensione dei pagamenti non dev’essere

soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (DTF 137 III 468 consid. 3.4.1; sentenze

del Tribunale federale 5A_707/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 5.1 e 5A_14/2011 [citata sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi).

3.2

Con

il reclamo RE 1 ha prodotto le ricevute rilasciate il 4 febbraio 2019 dall’Ufficio

di esecuzione di Lugano relative al pagamento a saldo di tre esecuzioni e uno

scambio di messaggi elettronici tra le parti dell’8 febbraio in merito alla

pattuizione di una dilazione dei debiti suoi nei confronti dell’istante. Dal

tenore delle e-mail risulta invero che al momento della presentazione del

reclamo la dilazione richiesta non era stata concessa. E il ritiro dell’istanza,

avvenuto il 15 febbraio 2019, è posteriore alla scadenza del termine di reclamo

(sopra consid. 1), sicché, in sé, non se ne può tenere conto quale motivo

ostativo al fallimento giusta l’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF (DTF 136 III 295

consid. 3.2).

3.3

Va però rilevato che la CO 1 non aveva

motivato la domanda di fallimento, limitandosi a produrre un proprio estratto

conto (doc. A) – da cui risulta del resto che RE 1, comunque sia, aveva già

pagato più della metà del suo debito relativo al periodo dal 31 maggio 2016 al 1° ottobre 2018 – e l’estratto delle esecuzioni (al

27.

luglio 2018), che oltre a non essere aggiornato (l’istanza è del 1°

ottobre 2018) indica ben 7 esecuzioni come pagate e altre 11 come estinte

(verosimilmente in seguito a pagamenti diretti al

creditore). E il Pretore non ha indicato i motivi per cui ha considerato

adempiuto il presupposto della sospensione dei pagamenti.

3.4

D’altronde,

la Camera ha accertato d’ufficio (art. 255 lett. a CPC) che i sette gruppi di

pignoramento precedenti a quello in corso (per il quale il pignoramento è stato

eseguito il 22 novembre 2018), sono tutti stati estinti in seguito a pagamenti

effettuati dall’escussa, in parte nel quadro di dilazioni di pagamento a norma

dell’art. 123 LEF e delle trattenute sui propri redditi effettuate anche a

favore dell’istante. L’unico pignoramento ancora in corso concerne ora un’unica esecuzione vertente poco più di fr. 5'000.–. Parlare in queste condizioni di

sospensione durevole dei pagamenti, o anche di una parte essenziale di essi,

non appare corretto, tanto più che la reclamante ha ancora saldato alcune esecuzioni,

in verità di modesta entità, dopo la pronuncia del fallimento. Ne consegue che la

causa di fallimento dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF

non sussisteva, o perlomeno non sussiste più.

4.

Nella

misura in cui la sospensione dei pagamenti è cessata dopo la pronuncia del

fallimento, occorre inoltre verificare il requisito della solvibilità,

condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione

impugnata (art. 174 cpv. 2 LEF e sopra consid. 2).

4.1

riguardo, nei confronti della reclamante rimangono attualmente pendenti tre

esecuzioni per circa fr. 9'300.– complessivi, di cui una è ampiamente

coperta da un pignoramento di beni mobili (valutati in fr. 28'000.–) e di redditi

(fr. 1'733.35 mensili), un’altra è giunta allo stadio della comminatoria

di fallimento, ma è già stata ridotta dai fr. 4'351.09 iniziali a fr. 1'917.05,

mentre l’ultima è ancora allo stadio della notifica del precetto esecutivo.

4.2

Ricordato

che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo

severe alla verosimiglianza della solvibilità in modo particolare allorquando

la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può essere negata a

priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera

(sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2),

nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della

reclamante appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la

prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta

favorevole e la sua solvibilità sufficientemente verosimile. Risultando

adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento RE 1 va

annullato.

5.

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi

a carico della reclamante, il cui pagamenti tardivi hanno reso necessario l’avvio

della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla

controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere

osservazioni al reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di

fallimento pronunciata il 31 gennaio 2019 dalla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5, nei confronti di RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia

di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico di

RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio

dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico di RE

III. Notificazione a:

– ;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).