14.2019.41

Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Credito dell’istante garantito da pegno

14 maggio 2019Italiano9 min

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Fatti

B. All’udienza

di discussione del 4 dicembre 2018, l’istante ha confermato la propria domanda,

mentre la convenuta vi si è integralmente opposta. In replica e duplica le

parti si sono confermate nelle rispettive e contrastanti conclusioni.

C. Statuendo

con decisione 14 febbraio 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 dal 15 febbraio 2019 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un

acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 25 febbraio

2019 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo,

l’annullamento del fallimento. Il 5 marzo 2019 il presidente della Camera ha

concesso all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Nelle sue osservazioni

del 25 marzo 2019, l’istante ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione

di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro la

quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia l’art. 194

cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e

fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2

CPC). Presentato il 25 febbraio 2019 contro la sentenza notificata al patrocinatore

della RE 1 il 15 febbraio, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze

manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid.

2.2

). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere

censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente

errato dei fatti.

2.

virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la

dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore

soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.

2.1

nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che

conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per

ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti

incontestati ed esigibili,

lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo

sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare anche

debiti di minima importanza, dimostrando così di non disporre di sufficienti

mezzi liquidi per far fronte ai propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti,

è sufficiente che il rifiuto di pagare verta su una parte essenziale delle sue

attività commerciali o su una determinata categoria di crediti, come i

contributi di diritto pubblico (sentenza del Tribunale

federale 5A_860/2008 del 28 maggio 2009 consid. 2). Perfino

un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il

debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole. La sospensione dei pagamenti non dev’essere

soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (DTF 137 III 468 consid. 3.4.1; sentenze

del Tribunale federale 5A_707/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 5.1 e 5A_14/2011 [citata sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi).

2.2

Nel

caso specifico, il Pretore ha riconosciuto all’istante

la qualità di creditrice della convenuta sulla scorta del contratto di mutuo

del 31 luglio 2007 e dell’avviso di accredito di € 200'000.– sul conto di quest’ultima

dell’8 agosto 2007 recante il “contratto

di mutuo 2007” quale causale. Ha d’altronde ritenuto

che la posizione della convenuta in merito a tale pretesa non fosse “molto lineare”,

siccome nel novembre del 2015 essa aveva dichiarato di voler provvedere al

rimborso entro il 31 dicembre 2015, mentre in sede esecutiva si è opposta al

ricupero, già in una precedente

esecuzione del 2016, in cui è riuscita a fare respingere l’istanza di rigetto dell’opposizione per motivi “più che altri formali”.

Successivamente – egli rileva – la RE 1 ha comunque rimborsato fr. 80'000.–.

D’altra

parte, il primo giudice ha considerato che la convenuta avesse sospeso i suoi

pagamenti a norma dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF sulla scorta di un estratto

esecutivo del 16 gennaio 2019 accluso all’istanza (doc. S), da cui si evinceva che la stessa era oggetto di sette esecuzioni per oltre fr. 312'000.–, di cui tre allo

stadio della domanda d’esecuzione e quattro sospese da

opposizione, ch’essa non aveva dimostrato di aver estinto. Il Pretore ha

inoltre

sottolineato come la convenuta, oltre a non aver pagato il credito vantato dall’istante,

seppure l’avesse riconosciuto a fine del 2015 e all’inizio del 2016 – cita al

proposito i doc. E4 ed E5) – si sia vista

escutere dal 2016 in poi frequentemente da creditori che godono di una certa

credibilità – come lo Stato o la Cassa di compensazione AVS/AI/IPG per importi

anche piccoli. Motivo per cui ha accolto l’istanza e

dichiarato senza oggetto la domanda di provvedimenti conservativi a norma dell’art.

170.

LEF.

2.3

reclamante obietta che una delle sette esecuzioni è quella avviata dall’istante

per lo stesso credito fatto valere nella procedura di fallimento ed è tuttora

sospesa da opposizione oltre che, ormai, perenta. Anche un’altra delle

esecuzioni colpite da opposizione risulta perenta, mentre le altre cinque

vertono su importi esigui, sicché a suo dire non sono indicative di una

sospensione dei pagamenti. La reclamante osserva d’altronde che le parti non

hanno mai avuto modo di confrontarsi in una procedura di merito, per cui la

consistenza del mutuo, le eventuali eccezioni e l’importo residuo sono ancora

tutti da verificare. Senza contare – essa epiloga – che in una procedura esecutiva

ordinaria essa potrebbe eccepire il beneficium excussionis realis dal momento che

l’istante è a beneficio di un pegno manuale a garanzia del credito di

restituzione del mutuo.

2.4

Ora,

la reclamante non contesta i fatti accertati dal Pretore e, comunque sia, non

dimostra che tali accertamenti siano manifestamente errati nel senso dell’art. 320 lett. b CPC (sopra consid. 1.2). Si limita a rilevare di

aver resistito con successo all’istanza di rigetto dell’opposizione all’esecuzione

n. __________ nel 2016 (v. doc. I), ma non contesta di avere riconosciuto,

perlomeno implicitamente, la pretesa in questione a fine

del 2015 e all’inizio del 2016 (doc. E4 ed E5) né di

avere rimborsato fr. 80'000.– il 3 ottobre 2016 (doc. K3).

Obietta invero di essere stata privata della possibilità di eccepire il “beneficium

excussionis realis” in relazione con un quadro da lei

consegnato all’istante quale pegno in garanzia del rimborso del mutuo (doc. D).

Sennonché essa non risulta aver sollevato tale eccezione, con un ricorso contro

il precetto esecutivo (art. 41 cpv. 1bis LEF), neppure nella

predetta esecuzione. Ebbene, secondo la giurisprudenza (sopra consid. 2.1) perfino il rifiuto di pagare un solo debito permette di ammettere una sospensione

dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto è durevole, come nel

caso in esame. Il fatto che il credito dell’istante sia garantito da pegno non è d’intralcio (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n.

51.

ad art. 41 LEF).

Altro indizio, pure accertato

dal Pretore senza critica da parte del reclamante, è il lasciarsi moltiplicare

le esecuzioni interponendo sistematicamente opposizione. E contrariamente a

quanto sostiene la RE 1 anche l’omesso pagamento di debiti

di minima importanza è un segno di sospensione dei pagamenti ai sensi della

legge (sopra consid. 2.1). A fronte di tanti e incontestati indizi la decisione

impugnata non può ch’essere confermata e, conseguentemente, il reclamo

respinto.

3.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento dev’essere

nuovamente pronunciato e pubblicato.

4.

tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è nuovamente pronunciato il

fallimento della RE 1 da

mercoledì

15 maggio 2019 alle ore 10:00.

2. È ordinata la pubblicazione del fallimento sul Foglio ufficiale

svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino.

3. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– e le spese di

pubblicazione (dispositivo n. 2) sono poste a carico della RE 1, che rifonderà

alla controparte fr. 800.– per ripetibili.

4. Notificazione a:

– ;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).