Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di mutuo. Eccezione d’inadempimento dell’obbligo di consegnare la somma mutuata. Diritto di replica spontanea. Ripetibili di prima sede

Incarto n.

14.2019.45

Lugano

23 luglio 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Fiscalini

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa __________ (rigetto provvisorio dell’opposizione) della

Pretura della Giurisdizione di Locarno-Cam­pagna promossa con istanza 24

dicembre 2018 da

RE 1

contro

CO 1

(patrocinato dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 27 febbraio 2019 presentato da RE 1 contro

la decisione emessa il 21 febbraio 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con contratto di mutuo (“Darlehensvertrag”) del 30 ottobre 2002 RE 1

ha concesso a CO 1 un mutuo di fr. 30'000.– da rimborsare entro il 31

dicembre 2007 oltre agli interessi del 3,25%.

B. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 27 dicembre 2017 dall’Ufficio di

esecuzione di Locarno, RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 30'000.–

oltre agli interessi del 3.25% dal 1° gennaio 2008, indicando quale titolo di

credito il “Darlehensvertrag”.

C. Avendo

la moglie di CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del

24 dicembre 2018 – redatta in tedesco, ma poi tradotta in italiano nel termine assegnatole

– RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione di

Locarno-Campagna. Nel termine impartito, la parte

convenuta si è opposta all’istanza con osservazioni

scritte del 29 gennaio 2019.

D. Statuendo con decisione del 21 febbraio 2019, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 400.– e un’indennità di fr. 1'200.– a favore della parte convenuta.

E. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo (“parere

in casi di giustizia”) del 27 febbraio 2019 per ottenere l’accoglimento dell’istanza (“volevo solo avere indietro i soldi che lui mi deve”)

e l’esonero dell’indenni­tà da versare al convenuto. Il

reclamo non è stato notificato alla controparte per

osservazioni.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 27 febbraio 2019 contro la sentenza notificata a RE 1 il 22

febbraio (estratto EasyTrack), in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2 La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

Fatti

I documenti prodotti col reclamo sono in parte già agli atti (doc. 1 e 2) e in

parte inammissibili, poiché presentati per la prima volta in questa sede (doc.

3 – 5).

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale

(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­za del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha constatato che il convenuto ha negato di

aver ricevuto la somma prestata dall’istante e che quest’ultima si è limitata a

produrre il contratto di mutuo del 30 ottobre 2002, ma non la prova documentale

di aver effettivamente versato all’escusso l’importo mutuato. Il primo giudice

ha inoltre accertato che RE 1 non si è espressa né sulle asserzioni di CO 1

secondo le quali si tratterebbe di un contratto di prestito astratto, da

considerare nel complesso della situazione tra le parti e della liquidazione

dei rapporti a suo tempo avvenuta, né sulla contestazione del trasferimento

della somma mutuata. Oltre a ciò, l’istante non avrebbe preso posizione sulla

censura inerente alla produzione del titolo in semplice fotocopia. Di

conseguenza, il Pretore ha statuito che la documentazione agli atti non

costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione, rinviando l’escutente al

merito per dimostrare il proprio credito nei confronti dell’escusso.

4. Nel

reclamo RE 1 chiede anzitutto se il Pretore non avrebbe dovuto assegnarle un

termine di 10 giorni per replicare alle osservazioni dell’escusso.

4.1 In procedura sommaria se l’istanza non risulta

inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di presentare

oralmente o per scritto le proprie osservazioni (art. 253 CPC). Non sono

previsti né un secondo scambio di allegati scritti né una replica o una duplica

orali, e ciò per precisa volontà del legislatore (sentenza della CEF 14.2017.106 del 27 luglio 2017 consid. 4 e i

rinvii).

4.2 Stante il diritto delle parti di essere sentite (art. 6 n.

1 CEDU, 29 cpv. 2 Cost. e 53 cpv. 1 CPC), tuttavia, entrambe hanno il diritto

di formulare spontaneamente osservazioni su ogni atto o documento presentato

dall’altra, a prescindere che contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o

che si presti concretamente a influire sul giudizio. In particolare l’istante

ha la facoltà d’inoltrare una replica spontanea sulle eventuali osservazioni

del convenuto, e quest’ultimo una duplica spontanea su un’eventuale replica (sentenze del Tribunale federale 5A_82/2015 del

16 giugno 2015, RSPC 2015 pag. 424

n. 171 consid. 4.1,5A_465/2014 del 20 agosto 2014 consid. 6.1 e

5A_42/2011 del 21 marzo 2011 consid. 2), ma ciò non consente loro di addurre

nuovi fatti o mezzi di prova (sentenza

della CEF 14.2017.106 già citata, consid. 4.1). Il giudice non è tenuto a

fissare un termine al riguardo, ma deve soltanto lasciare, tra l’ultimo atto di

una parte e il pronunciato, un lasso di tempo sufficiente perché la controparte

abbia la possibilità di depositare osservazioni se lo ritiene necessario (DTF

142 III 54 consid. 4.1.1). Nel dubbio, si presume che il tribunale ha concesso

il diritto di replica spontanea e non un secondo scambio di allegati (già citate sentenze del Tribunale

federale 5A_82/2015, consid. 4.2.1,

e della CEF 14.2017.106, consid. 4.1).

Secondo

la giurisprudenza del Tribunale federale, l’organo giudicante può di principio

emanare la decisione dopo che sono trascorsi dieci giorni dalla notifica dell’ultimo

atto delle parti (sentenze del Tribunale federale 5A_155/2013 del 17 aprile

2013, pubblicata in: RSPC 2013, 460 seg. e RSJ 2016, 280 seg., consid. 1.4;

5D_112/2013 del 15 agosto 2013 consid. 2.2.3;5D_81/2015 del 4 aprile 2016

consid. 2.3.3-2.3.4) e il destinatario deve organizzarsi per far pervenire un’eventuale

replica spontanea entro tale scadenza, prorogata fino al primo giorno feriale

seguente ove l’ultimo giorno del termine sia un sabato, una domenica o un

giorno festivo ufficiale (sentenza 5D_81/2015 già citata, consid. 2.4, che al

consid. 2.5 lascia indecisa la questione di sapere se il termine è anche

sospeso durante le ferie), fermo restando che la replica spontanea dev’essere

presa in considerazione se al momento in cui perviene al tribunale la sentenza

non è ancora stata pronunciata (sentenze già citata 5A_155/2013, consid. 1.5).

4.3 Nella fattispecie il

Pretore non era quindi tenuto ad assegnare alla reclamante un termine per

replicare all’escusso, bensì incombeva a lei farlo spontaneamente entro dieci

giorni. Siccome il primo giudice ha statuito il 21 febbraio 2019, ossia ventun

giorni dopo che le osservazioni del convenuto sono pervenute all’istan­te, il 31 gennaio 2019 (v. reclamo pag. 1), il

suo diritto di essere sentita non è stato disatteso. Al riguardo il reclamo

cade pertanto nel vuoto.

5. Nel merito del reclamo, premettendo di aver convissuto e lavorato con l’escusso,

Considerandi

l’istante sostiene di aver pagato, nell’ottobre 2002, fatture di lui per circa fr. 24'000.–

e di avergli consegnato i restanti fr. 6'000.– da versare ai fornitori e

ai dipendenti del ristorante preso in gerenza da lui. Il 30 ottobre 2002 egli

le avrebbe consegnato il contratto di mutuo “per la sua sicurezza”. La

reclamante asserisce poi di aver interpellato la Postfinance per ottenere un

estratto conto dell’ottobre 2002, ma ciò non sarebbe stato possibile

trattandosi di un conto intestato all’escusso. A suo dire nemmeno il contabile

del ristorante dispone ancora di tali prove.

6.

Costituisce un

riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la

scrittura privata, firmata dall’escus­so o dal suo rappresentante, da cui si

evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente,

senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente

determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi).

6.1

Il contratto di

mutuo fruttifero sottoscritto dal

mutuatario funge in via di principio da titolo di rigetto provvisorio per il

rimborso del mutuo e per gli interessi contrattuali, a patto che il mutuante ne

abbia dimostrato l’esigibilità. Come per gli altri contratti bilaterali, ove l’escusso eccepisca l’inadempimento delle prestazioni dovutegli dall’escutente

(art. 82 CO), incombe al procedente dimostrare di avere adempiuto correttamente

il proprio obbligo, ovvero di avergli trasferito

la somma mutuata (DTF 136 III 629 con­sid. 2; sentenza del Tribunale federale

5A_179/2012 dell’11 ottobre 2012, consid. 3.2; sentenze della CEF 14.2015.23

del 28 maggio 2015, consid. 6 e 14.2018.50/51 del 7 settembre 2018, consid.

7.

), per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione al­l’esecuzione

volta all’incasso della propria pretesa

(DTF 145 III 25 consid. 4.3.2; sentenze della CEF 14.2017.73 del 22 dicembre

2017, RtiD 2018 II 823 n. 42c, consid. 5.5/c, e 14.2017.131 del­l’11

gennaio 2018, consid. 5.2/a, in cui la Camera ha aderito alla cosiddetta “Basler Praxis” anche per quanto

concerne l’eccezione di esecuzione difettosa del contratto da parte dell’escutente).

L’eccezione d’inadempimento (o

di cattivo adempimento) non è rilevabile d’ufficio dal giudice, ma egli è

tenuto a esaminarla qualora l’escusso la sollevi esplicitamente – come nel caso

concreto – già con la risposta all’istanza o all’udienza di prima sede (sentenza della CEF 14.2017.73 del 27 dicembre

2017, consid. 5.6/a).

6.2

Nella fattispecie, l’istante fonda la

propria pretesa nei confronti del convenuto

sul contratto di mutuo (“Darlehensvertrag”” sottoscritto dalle parti il 30 ottobre 2002, con cui essa

si è impegnata a concedere a CO 1 fr. 30'000.–

rimborsabili entro il 31 dicembre 2007 oltre agli

interessi del 3,25% (doc. A). Sennonché

l’escusso, in prima sede (osservazioni all’istanza, pag. 3 ad 3), ha eccepito l’inadempimento

della prestazione dovuta dalla procedente, invocando l’assenza di prova della

messa a sua disposizione della somma pattuita.

a) Secondo la giurisprudenza la prova in questione può anche

fondarsi sul testo del contratto medesimo, ma come per lo stesso riconoscimento

di debito la consegna deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai

documenti prodotti dall’escutente (cfr. Staehelin

in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 21 ad art. 82 LEF),

fermo restando che in caso di dubbio la questione litigiosa andrà, se occorre,

sottoposta al giudice ordinario (sentenza della CEF 14.2015.25 del 12 giugno

2015, consid. 6. che rinvia alla 14.2014.257 del 13 aprile 2015 consid. 5.1/b,

con rimandi).

b) Nel caso specifico, in prima sede l’istante

non si è espressa al riguardo e dal testo del contratto non risulta la prova –

come ad esempio una firma “per

ricevuta” dell’escusso – che attesti l’avve­nuta

consegna dell’importo in esso stabilito. Ciò non sarebbe nemmeno il caso per gli

altri documenti – in ogni caso inammissibili

(sopra consid. 1.2) – prodotti col

reclamo. Per di più, la reclamante stessa ammette nel reclamo di non averne la

prova, sostenendo soltanto di aver pagato allo sportello della posta fatture di

CO 1 per circa fr. 24'000 – e di

avergli consegnato il resto dell’importo, ma di non disporre né di un estratto

conto della Postfinance, né di una conferma da parte del contabile del

ristorante gestito dal mutuatario.

c) In definitiva, non avendo l’istante dimostrato di aver

trasferito l’importo di cui ora pretende il rimborso, l’apprezzamento delle

prove svolto dal giudice di prime cure non può dirsi manifestamente errato. In

assenza di un valido riconoscimento di debito per l’importo posto in

esecuzione, il reclamo va così respinto e la sentenza impugnata confermata. L’odierno

pronunciato non priva ad ogni modo la reclamante del diritto di sottoporre il

litigio al giudice ordinario (art. 79 LEF e sopra consid. 2).

7.

Relativamente alla domanda della reclamante di esonerarla dal­l’indennità

da versare al convenuto, perché “sarebbe molto duro per me, finanziariamente e moralmente”, ella non pretende che la decisione sia

giuridicamente errata. E del resto non lo è, perché le spese giudiziarie, che

comprendono le ripetibili, ovvero le spese necessarie e quelle per la

rappresentanza professionale in giudizio (art. 95 cpv. 1 e 3 CPC), vanno poste

a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), nel caso concreto RE 1.

Quest’ultima, peraltro, non critica neppure l’impor­to dell’indennità di fr. 1'200.– riconosciuta dal Pretore a CO

1, la quale si situa nella metà inferiore

della “forchetta” prescritta dalla legge, che prevede

indennità da fr. 600.– a fr. 4'200.– per un valore di causa di fr. 30'000.–. La

sua decisione, dunque, non risulta esulare dai limiti del potere d’apprezza­mento riconosciutogli

nel determinare spese e ripetibili (DTF

135.

III 264 consid. 2.5; sentenze della CEF 14.2016.201 del 17 gennaio 2017

consid. 4.1/b e 14.2016.179 del 13 gennaio 2017 consid. 5.1/a).

D’altra

parte, un esonero – o condono – a norma dell’art. 112 CPC è possibile solo per

le spese processuali (e va chiesto al­l’autorità che le ha fissate, non a

quella di ricorso), non per le ripetibili (Tappy

in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2a ed. 2018, n. 3 ad art. 112 CPC). Al riguardo, il reclamo vede quindi la sua sorte

segnata.

8.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema

di ripetibili, il reclamo non essendo stato notificato alla controparte per

osservazioni.

9.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 30'000.–,

raggiunge la soglia, pure di fr. 30'000.–, ai fini

dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla

reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Cam­pagna.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).