14.2019.51

Rigetto definitivo dell’opposizione. Decisione di conguaglio per l’imposta comunale. Opposizione per non ritorno a miglior fortuna non trasmessa dall’ufficio d’esecuzione

18 luglio 2019Italiano13 min

Fatti

B. Il

30 aprile 2018 RE 1 ha interposto opposizione al precetto esecutivo per “non ritorno a miglior fortuna”. Con istanza del 6 dicembre 2018 il Comune di

CO 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5. Nel termine impartito, la

parte convenuta si è opposta all’istanza

con osservazioni scritte del 18 gennaio 2019.

C. Statuendo con decisione del 18 febbraio 2019,

il Pretore ha accolto l’istanza e rigettato in via definitiva l’opposizione

interposta dalla parte convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 60.–

e un’indennità di fr. 100.– a favore dell’istante.

D. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un

reclamo dell’8 marzo 2019 per

ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Entro il termine

impartitogli per presentare eventuali osservazioni al reclamo, il Comune di CO

1 è rimasto silente.

Considerandi

diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore

litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato l’8 marzo 2019 contro la sentenza notificata a RE 1 il 26 febbraio,

in concreto il reclamo, inoltrato l’ultimo giorno del termine, è tempestivo.

1.2

La Camera decide in

linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore

(art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze

manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III

417.

consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC

con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto

sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono

inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art.

326.

cpv. 1 CPC).

2.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha considerato che la documentazione prodotta

dall’istante, in particolare la decisione di conguaglio dell’imposta comunale

2015.

(calcolata sulla base della decisione di tassazione dopo tassazione d’ufficio

per l’imposta cantonale), poiché passata in giudicato costituisce un valido

titolo di rigetto definitivo dell’opposizione per l’importo posto in esecuzione.

Egli ha d’altronde respinto l’eccezione – formulata dalla convenuta solo con le

osservazioni all’istanza – di non ritorno a miglior fortuna dopo la chiusura

del suo fallimento personale, reputando la stessa tardiva perché avrebbe dovuto

essere espressa esplicitamente nell’opposizione al precetto esecutivo – come

previsto dall’art. 75 cpv. 2 LEF – e non in sede di rigetto. Onde l’accoglimento

dell’istanza.

3.

Nel

reclamo RE 1 allega invece di aver espressamente indicato, sul precetto esecutivo, di aver interposto opposizione per

non essere “tornata a miglior

fortuna”. Richiamando quanto

già sostenuto in prima sede, l’escussa osserva come dal riparto finale del 28

novembre 2016 relativo al suo fallimento, l’importo (provvisorio) inerente alla

tassa comunale 2015 in oggetto è stato inserito tra i crediti non garantiti da

pegno nella terza classe dichiarati “totalmente perdenti” e

che per tale imposta, allora ancora provvisoria, il relativo attestato di

carenza di beni era stato trattenuto. Aggiunge infine che la sua situazione

personale non è migliorata e che dal 1° gennaio 2018 è a beneficio della

disoccupazione con un salario lordo ridotto del 70%.

4.

Secondo

l’art. 75 cpv. 2 LEF, il debitore che contesta di essere ritornato a miglior

fortuna deve dichiararlo esplicitamente nell’opposizione, altrimenti si

reputa ch’egli abbia rinunciato a tale eccezione. L’opposizione formulata in

tal senso entro il termine di dieci giorni previsto dall’art. 74 cpv. 1 LEF è

trasmessa (d’ufficio) dall’ufficio di esecuzione al giudice, il quale statuisce

sulla medesima dopo aver sentito le parti (art. 265a cpv. 1 LEF). In

caso di mancata trasmissione senza decisione formale, l’escusso può obbligare l’ufficio

d’esecuzione ad agire con un ricorso per denegata giustizia (sentenza della CEF

14.2017.142

del 6 novembre 2017 pag. 3; Vock/Meister-Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2a ed. 2018, n. I.4 ad § 13 pag. 104; Jeandin in: Commentaire romand,

Poursuite et faillite, 2005, n. 14 ad art. 265a LEF), mentre se l’ufficio

ha emesso una decisione d’irricevibilità dell’opposizione per non ritorno a

miglior fortuna il debitore deve impugnarla entro dieci giorni, altrimenti è

considerato avervi rinunciato (DTF 130 III 678 segg.).

4.1

decisione d’accertamento del ritorno a miglior fortuna è trattata in procedura

sommaria (art. 251 lett. d CPC). Se pare opportuno che sull’accoglimento o la

reiezione dell’opposizione così motivata (“begründeter

Rechtsvorschlag”) sia il giudice del

rigetto a decidere (Huber in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a

ed. 2010, n. 18a ad art. 265a LEF),

in assenza d’indicazione nell’art. 265a LEF la competenza materiale è stabilita

dal diritto cantonale (art. 23 LEF; Boesch

in: Klagen und

Rechtsbehelfe im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2018, n. 6.197; Jeandin,

op. cit., n. 15 ad art. 265a LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP,

vol. III, 2001, n. 16 ad art. 265a LEF;

implicitamente: DTF 140 III 568 consid. 2.1), mentre quella territoriale è determinata dal foro

dell’esecuzione (art. 265a cpv. 1 LEF), come per il rigetto dell’opposizione

(art. 84 cpv. 1 LEF). Nel Ticino è competente lo stesso giudice per

pronunciarsi su ambedue i tipi di opposizione: il giudice di pace fino a un

valore litigioso di fr. 5'000.– (art. 31 cpv. 1 lett. c della legge cantonale sull’organizzazione giudiziaria

[LOG, RL 3.1.1]) e il pretore per i

valori superiori (art. 37 cpv. 1 LOG).

a) L’ufficio

d’esecuzione esamina con cognizione limitata e solo dal profilo formale l’eccezione

formulata dall’escusso con la sua opposizione – ad esempio la tempestività

della medesima e la motivazione fornita – mentre non può verificarne l’ammissibilità

dal profilo materiale, tale giudizio spettante unicamente al giudice del

rigetto (DTF 130 III 678,

consid. 2.1).

b) Una

volta ricevuta l’opposizione motivata, prima di decidere il giudice dà a

entrambe le parti la possibilità di esprimersi. L’onere della prova incombe al

debitore, cui spetta rendere verosimile – esponendo la propria situazione

economica e patrimoniale – di non essere ritornato a miglior fortuna (art. 265a

cpv. 2 LEF). Nel caso in cui dovesse ammettere l’opposizione, il giudice non

entra nel merito dell’istanza di rigetto, mentre in caso contrario decide

separatamente.

c) Siccome

l’opposizione contro il credito o il diritto dell’escutente di procedere in via

esecutiva non dev’essere motivata (art. 75 cpv. 1 LEF), l’opposizione per non

ritorno a miglior fortuna pare contenere in sé, salvo menzione contraria, un’opposizione

ordinaria (Näf in: SchKG,

Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 3 ad art. 265a LEF; Jeandin, op. cit., n. 4 ad art. 265a e i rinvii;

sentenza della CEF 15.2005.27 del 19 aprile 2005, RtiD 2005 II 778 n. 70c,

consid. 2.1). Tuttavia, nella sua ultima giurisprudenza (DTF 140 III 567 segg.)

il Tribunale federale ritiene che, ove il senso dell’opposizione non sia

chiaro – e l’escusso non abbia risposto, ciò che non è tenuto a fare, alla

domanda dell’ufficio di specificare se l’opposizione per non ritorno a miglior

fortuna è anche diretta contro il credito o il diritto di escutere – la

dichiarazione dev’essere interpretata secondo il principio dell’affidamento, e

non (più) secondo quello “in dubio pro

debitore” (così pure Gilliéron, op. cit., n. 12 ad art 265a).

d) La

LEF non prevede una coordinazione tra la procedura di opposizione per non

ritorno a miglior fortuna e quella di rigetto dell’opposizione. Per la

dottrina numericamente dominante, la seconda dev’essere sospesa fino alla

decisione nella prima al termine della fase sommaria, ma il rigetto dell’opposizione

(ordinaria) può poi essere pronunciato anche durante la successiva azione di

accertamento del non ritorno a miglior fortuna giusta l’art. 265a cpv. 4 LEF (Vock/Meister-Müller, op. cit., n. I.5 ad § 13 pag.

105; Näf, op. cit., n. 9 ad art. 265a; Eric

Muster, Le retour à meilleure fortune: un état des lieux, BlSchK 2013, pag. 17

seg.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und

Konkursrechts, 9a ed. 2013, n. 46 ad § 48; Huber,

op. cit., n. 32 ad art. 265a; Jeandin,

op. cit., n. 23 ad art. 265a; Beat Fürstenberger,

Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und

Konkursgesetz, 1999, pag. 96; contra: Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed. 1997, n. 25 ad

art. 82 LEF; Gut/Rajower/Sonnenmoser,

Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP/PJA 1998, pagg. 535 seg.ad

4, secondo i quali non si può entrare in materia sul rigetto finché la

questione del (non) ritorno a miglior fortuna è stata definitivamente decisa; a

favore di una completa indipendenza delle due procedure: Gilliéron, op. cit., n. 23 ad art 265a). Per la corrente dominante, come per il Tribunale

federale (DTF 126 III 206 segg. consid. 3/b-c), il creditore può quindi

garantire il proprio credito con un pignoramento provvisorio se riesce a

ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione durante la procedura ordinaria

dell’art. 265a cpv. 4 LEF (art. 83 cpv. 1 LEF).

Una

congiunzione delle due procedure è possibile (art. 125 lett. c CPC; Vock/ Meister-Müller, op. cit., n. I.5 ad § 13 pag.

105; Näf, op. cit., n. 9 ad art. 265a; Huber, op. cit., n. 33 ad

art. 265a). Ad ogni modo l’esecuzione

non può essere proseguita – perché rimane sospesa (art. 78 cpv. 1 LEF) –

fintanto che entrambe le opposizioni non sono state tolte dal giudice

competente (DTF 103 III 35 consid. 3; Näf,

op. cit., n. 9 ad art. 265a).

4.2

Nel

caso specifico, a giusta ragione l’escussa rileva di aver già sollevato l’eccezione

di non ritorno a miglior fortuna scrivendo di proprio pugno la relativa formula

al momento in cui ha interposto “opposizione

totale” al precetto esecutivo

(doc. D accluso all’istanza, sul retro). Presumibilmente per una svista, il

Pretore non si è accorto di tale annotazione sul documento – peraltro prodotto

dal Comune di CO 1 – e ha dichiarato l’eccezione “decaduta” poiché tardiva.

a) Orbene, come visto (sopra, consid. 4.1), spettava

all’Ufficio d’esecuzione (UE)

di Lugano trasmettere l’opposizione al Pretore, affinché egli potesse

determinarsi sulla medesima dopo aver sentito le parti, verificando in

particolare se la debitrice avesse reso verosimile di non essere tornata a

miglior fortuna. Poiché – come questa Camera ha controllato d’ufficio – la

mancata trasmissione è dovuta a un errore dell’UE, che pertanto non ha emesso

alcuna decisione in merito, il reclamo – e già in precedenza le osservazioni

all’istanza – sono da considerare come un ricorso per denegata giustizia. Ricordato

che non incombe a questa Camera sostituirsi al giudice naturale, pronunciandosi

per la prima volta su una causa non ancora istruita (art. 327 cpv. 3 lett. b a

contrario), per economia di procedura, appare tuttavia opportuno

trasmettere l’opposizione per non ritorno a miglior fortuna direttamente al

Pretore, giacché essa è manifestamente tempestiva e sufficientemente chiara

sotto il profilo dell’art. 75 cpv. 2 LEF. All’UE va però ordinato d’iscrivere

nei suoi registri il tipo di opposizione effettivamente interposta e la sua

trasmissione al Pretore a cura della Camera.

b) Per

quanto riguarda la sorte della decisione di rigetto impugnata, occorre

osservare che la reclamante ha limitato la propria opposizione al preteso suo

non ritorno a miglior fortuna e anche nella procedura in prima sede non ha

minimamente contestato il credito posto in esecuzione. Ne discende che tale

procedura era inutile – se non prematura, secondo la dottrina numericamente

maggioritaria (v. sopra consid. 4.1/d) –, ciò di cui sia l’istante sia il

Pretore si sarebbero dovuti rendere conto leggendo il precetto esecutivo (e

semmai interpellando l’escussa per chiarire se la sua opposizione si riferiva

anche al credito posto in esecuzione). La sentenza impugnata va dunque

annullata e le relative spese lasciate a carico dell’istante. Non si pone

invece problema di ripetibili, non avendo RE 1 formulato domanda al riguardo

nelle sue osservazioni all’istanza (art.

95.

cpv. 3 lett. c CPC).

5.

La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione

degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non pone invece conto, neppure in questa sede,

attribuire un’indennità d’inconvenienza all’escussa, che non ha presentato una

domanda motivata al riguardo.

6.

Circa i rimedi esperibili

sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 5'540.45,

non raggiunge la soglia di fr. 30'000.–

ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto

e di conseguenza la sentenza impugnata è annullata.

2. L’opposizione

per non ritorno a miglior fortuna interposta da RE 1 è trasmessa alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 5, a norma dell’art. 265a cpv. 1 LEF

per i propri incombenti.

3. È

ordinato all’Ufficio d’esecuzione di Lugano d’iscrivere nei suoi registri l’opposizione

per non ritorno a miglior fortuna interposta nell’esecuzione n. __________ il

30 aprile 2018 e la sua trasmissione alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5, in data odierna.

4. Le

spese processuali di complessivi fr. 150.– relative al presente giudizio

sono poste a carico del Comune di CO 1.

5. Notificazione a:

– RE 1, __________, __________;

– __________

PA 1, __________, __________.

Comunicazione

– Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5;

– Ufficio d’esecuzione di

Lugano, Lugano (con riferimento al dispositivo n. 3)

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo

se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza

fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto

è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF

(art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie

(art. 46 cpv. 1 LTF).