14.2019.84

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Termine di reclamo contro la decisione notificata durante le ferie. Modifica del contratto d’appalto non firmata dall’escusso

24 settembre 2019Italiano18 min

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Fatti

B. Dopo

il collaudo dei lavori, il 16 marzo 2017 la RE 1 ha trasmesso alla committente

un “riepilogo fatturazione”, oltre a due fatture ancora da saldare di complessivi fr. 18'699.67

IVA inclusa (n. 31 del 25 ottobre 2016 di fr. 10'800.–

e n. 8 del 16 marzo 2017 di fr. 7'899.67) e a una

copia della fideiussione per difetti dell’opera. Con lettera del 19 aprile

2018 l’appaltatrice ha sollecitato il pagamento di tale somma.

C. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 15 maggio 2018 dall’Ufficio di

esecuzione di Lugano, la RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 18'699.67

oltre agli interessi del 5% dal 25 ottobre 2016, indicando quale titolo di

credito: “Lavori artigianali,

fattura no. 31 del 25.10.2016 e no. 8 del 16.3.2017”;

D. Avendo CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con

istanza del 30 luglio 2018 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, limitatamente a fr. 16'952.88

oltre agli interessi del 5% dal 25 ottobre 2016. Nel termine impartito, la parte convenuta si è opposta all’istanza con

osservazioni scritte del 3 ottobre 2018 e con “osservazioni supplementari”

del 9 ottobre seguente essa ha inoltre formulato le eccezioni di regiudicata e subordinatamente di litispendenza facendo riferimento al rigetto

definitivo dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ pronunciato il

24 settembre 2018 dal Giudice di pace del circolo di Paradiso limitatamente a fr. 1'746.79

(fr. 18'699.67 ./. fr. 16'952.88). Un appello contro tale sentenza è pendente

presso la Camera civile dei reclami (inc. 16.2018.58). Nella replica del 15

ottobre 2018 l’istante ha confermato la propria domanda, riducendo

ulteriormente la sua richiesta a fr. 16'786.56 oltre agli interessi del 5%

dal 25 ottobre 2016. Nella duplica spontanea del 23 ottobre successivo il

convenuto ha ribadito il suo punto di vista.

E. Statuendo con decisione del 16 aprile 2019, il

Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese

processuali di fr. 300.– e un’indennità di fr. 1'500.– a favore della parte convenuta.

F. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 7 maggio 2019 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento integrale dell’istanza,

ossia il rigetto limitatamente a fr. 16'952.88 (e non a fr. 16'786.56 come nella replica spontanea) oltre agli interessi del 5% dal 25 ottobre 2016. Nelle

sue osservazioni del 23 maggio 2019, CO 1 ha concluso in

via principale per l’irricevibilità del reclamo e in via subordinata per la sua

reiezione.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata –

emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una decisione di prima

istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato

il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera

di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

a) RE

1.

ha presentato il reclamo il 7 maggio 2019 (timbro postale sulla busta d’intimazione)

contro la sentenza notificata al suo patrocinatore il 17

aprile (come si evince dall’estratto Easytrack n. __________), sostenendo che il termine di 10 giorni è stato sospeso dalle ferie

giudiziarie, poiché il Pretore – violando l’art. 145 cpv. 3 CPC – avrebbe omesso di rendere attente le parti all’eccezione prevista dall’art.

145.

cpv. 2 lett. b CPC per le procedure sommarie. A mente della reclamante il

termine è pertanto scaduto l’11 maggio 2019. Nelle sue osservazioni al reclamo

l’escussa ritiene invece che, in applicazione dell’art. 63 LEF, il termine sia

scaduto nelle ferie pasquali e riportato al terzo giorno dopo la fine delle

medesime, ossia il 1° maggio. Trattandosi di un giorno festivo, la scadenza

ultima sarebbe stata riportata al 2 maggio 2019, onde la tardività del reclamo.

b) Ora,

al caso in esame si applica l’art. 145 cpv. 4 CPC, che rinvia alle norme della

LEF sulle ferie e sospensioni, in particolare all’art. 56 n. 2 LEF, secondo il

quale non si può procedere ad atti esecutivi durante le ferie. Il termine di

dieci giorni per impugnare una decisione di rigetto dell’opposizione (compresa

nel concetto di atto esecutivo ai sensi dell’art. 56 LEF secondo costante

giurisprudenza: Trezzini

in: Trezzini et al. [curatori], Commentario

pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 14 ad art. 145

CPC) notificata durante le ferie pasquali inizia pertanto

a decorrere il primo giorno utile dopo tale periodo (DTF 121 III 285 consid.

2/b, 114 III 61 consid. 2/b;

sentenza della CEF 15.2016.25 del 3 novembre 2016, consid. 1.2; Foëx/Jeandin in: Commentaire romand, Poursuite et faillite,

2005, n. 3 ad art. 63 LEF). Nella

fattispecie le ferie pasquali duravano dal 14 al 28 aprile 2019 (art. 56 n. 2 LEF), motivo per il

quale il termine è iniziato a decorrere il 29 aprile 2019

ed è venuto a scadere giovedì 9 maggio 2019. Presentato il 7 maggio 2019, in

concreto il reclamo è quindi tempestivo.

1.2

La Camera decide

in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore

(art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze

manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid.

2.2

). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione

errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo

restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di

prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice

pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in

esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto

pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e

giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di

debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza

del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il

giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la

sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid.

4.1

). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto

esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587

consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di

sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF;

DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata il Pretore ha anzitutto considerato infondate sia l’eccezione

di regiudicata, sia quella di litispendenza. Nel merito egli ha ritenuto che la

documentazione agli atti non permette di determinare facilmente e in modo

chiaro né l’importo del riconoscimento di debito, né quello residuo. Relativamente

alle modifiche contrattuali del 18 giugno e dell’8 settembre 2016, rispettivamente di fr. 844.– e fr. 773.40, il primo giudice

ha constatato che nemmeno le parti le ritengono validi titoli di rigetto, in

quanto non sono sottoscritte dalla convenuta, e lo stesso vale per la modifica contrattuale

del 13 gennaio 2016 di fr. 94'782.28 IVA esclusa, pur trattandosi della

maggior parte del credito complessivo preteso dall’istante. Per quel che

concerne il recupero delle spese di sdoganamento di fr. 1'226.– (poi ridotto a fr. 1'072.– IVA esclusa), il documento prodotto dall’istante non permetterebbe di concludere ch’esse

siano riconducibili alla fornitura del materiale previsto dall’appalto.

mente del Pretore si possono quindi considerare come valido riconoscimento di

debito soltanto le due fatture n. 31 del 25 ottobre 2016 e n. 8 del 16 marzo

2017.

menzionate nel precetto esecutivo, ma unicamente per le

somme di fr. 50'923.–, fr. 13'517.20

e fr. 3'095.– indicate nelle conferme d’ordine del 14 marzo, 21 marzo e 14

aprile 2016, ammontanti a fr. 72'938.01 complessivi, IVA inclusa. Orbene,

risultano dagli atti acconti versati dall’escussa per fr. 147'846.37, se

non addirittura per fr. 157'846.37, la documentazione prodotta dall’istante

generando confusione, giacché nella fattura n. 8 risulta che la fattura n. 31 è

già stata pagata. Il primo giudice ha pertanto respinto l’istanza.

4.

Nel

reclamo la RE 1 sottolinea prima di tutto di aver prodotto documentazione

contrattuale controfirmata per fr. 170'889.40 IVA esclusa (doc. C, E, F e

G) e non controfirmata per fr. 1'657.–

IVA esclusa (doc. H e I). Evidenzia d’altronde che CO 1 non ha mai contestato

la modifica contrattuale del 13 gennaio 2016, ma versato tutti gli acconti

richiesti (tranne gli ultimi due, oggetto della presente causa) senza mai

sollevare eccezioni in merito. La reclamante si duole pertanto che il Pretore

sia incorso in un vistoso errore, omettendo di considerare tale documento come

valido riconoscimento di debito. Al riguardo, essa fa valere che si trattava di

un’espressa modifica (e non di una sostituzione) del contratto d’appalto del 17

dicembre 2015 che diminuiva gli importi. L’errore starebbe quindi nel fatto di

aver cancellato le prestazioni oggetto di tale modifica (di

fr. 94'782.28 IVA esclusa), invece di

riprendere le prestazioni formalizzate nel precedente contratto d’appalto (di fr. 103'353.36

IVA esclusa) e riconosciute dalla convenuta in quanto da lei sottoscritte. L’escutente

asserisce che in entrambe le fatture poste in esecuzione è stato richiamato l’originario

contratto d’appalto ed evidenzia come l’escussa non abbia mai contestato la

natura di riconoscimento di debito né di quel documento, né della modifica

contrattuale, ma soltanto dei documenti non controfirmati. In definitiva, la

reclamante ribadisce che dai complessivi fr. 184'560.59 (fr. 170'889.40 IVA esclusa) vanno tolti gli acconti versati dalla convenuta,

pari a fr. 147'846.37 o a fr. 157'846.37, sicché lo scoperto ammonta a

fr. 36'714.22 o a fr. 26'714.22. L’importo posto in esecuzione (di fr. 18'699.67)

è inferiore a entrambi gli scoperti, motivo per cui il Pretore avrebbe dovuto

accogliere l’istanza integralmente.

5.

Nelle

sue osservazioni CO 1 propone di respingere il reclamo, ritenendo che la

documentazione agli atti ponga concreti problemi di concludenza. In proposito

essa sottolinea che alcuni documenti (H, I e D) non rappresentano titoli di

rigetto, non essendo stati da lei sottoscritti. A mente sua la reclamante non

si confronta con la motivazione del Pretore, secondo cui la modifica

contrattuale del 13 gennaio 2016 risulta firmata nell’ultima pagina unicamente

da __________. Oltre a ciò, la RE 1 non si esprimerebbe nemmeno per quanto

riguarda le spese doganali e la conclusione del primo giudice inerente all’importo

risultante dalla documentazione controfirmata che sarebbe inferiore agli

acconti versati. La convenuta conclude perciò per la conferma della sentenza

impugnata, asserendo che la modifica

contrattuale del 13 gennaio 2016 ha sostituito il contratto d’appalto

del 17 dicembre 2015.

6.

Costituisce un riconoscimento di debito nel senso

dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la scrittura privata, firmata dall’escusso

o dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o

perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve né condizioni, una somma

di denaro determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III

301.

consid. 2.3.1 con rimandi). Il contratto di appalto firmato

dal committente costituisce in linea di massima un valido titolo di rigetto

provvisorio dell’opposizione per la mercede convenuta fintanto che l’opera sia

stata compiuta e consegnata conformemente ai patti (art. 372 CO e 82 cpv. 1

LEF).

6.1

Nel caso specifico, poiché sottoscritto il

22.

dicembre 2015 dalla committente CO 1, il

contratto d’appalto con conferma d’ordine allestito il 17 dicembre precedente

dalla RE 1 relativo alla fornitura e posa di

trenta finestre scorrevoli e battenti per l’immobile di

proprietà della committente (doc. C) costituisce di

principio un valido riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF

per il prezzo di fr. 103'353.36 (IVA esclusa) ivi

convenuto. Nell’istanza la RE

1.

ha però allegato che il contratto d’appalto era stato poi modificato dalle parti e il prezzo

ridotto a fr. 102'364.86 (fr. 94'782.28 più IVA dell’8%)

come risulta dalla conferma d’ordine del 13 gennaio 2016 (doc. D), dal “riepilogo fatturazione” e della fattura n. 8 del 16

marzo 2017 indicata sul precetto esecutivo (doc. M, 1° e 2° foglio). Di questa

ammissione si deve tenere conto (art. 55 cpv. 1 CPC).

6.2

È d’altronde incontestato – e incontestabile – che costituiscono validi

titoli di rigetto provvisorio anche le tre “modifiche a contratto” con

conferma d’ordine del 14 marzo 2016 per fr. 50'923.– (doc. E), del 21 marzo 2016 per fr. 13'517.20

(doc. F) e del 14 aprile 2016 per fr. 3'095.52 (doc. G), tutte IVA

esclusa, controfirmate dalla convenuta e riprese sia nel “riepilogo fatturazione”, sia nella fattura finale n. 8, entrambi allestiti il 16 marzo 2017 dalla reclamante (doc. M, 1° e 2° foglio). L’adempimento

delle prestazioni della RE 1 non è infatti contestato in questa sede. Non

essendo firmate dall’escusso, le offerte per “controdavanzali”

e maniglie (doc. H e I) non sono invece validi titoli di rigetto, come del

resto riconosciuto dall’escutente nell’istanza (a pag. 5). Lo stesso vale per

il recupero delle spese doganali (doc. Q). Le censure formali di CO 1 al

riguardo sono quindi senza rilievo.

6.3

Dai

fr. 175'303.44 (fr. 162'318.– più IVA dell’8%) risultanti dai quattro

contratti appena citati occorre dedurre gli acconti versati dalla committente che sono esplicitamente

riconosciuti dall’appaltatrice nella fattura

n. 8 (doc. M, 2° foglio), ovvero fr. 147'846.37

(fr. 41'666.67 + 20'000.– + 15'333.33 + 36'620.37 + 34'226.–), di modo

che il saldo riconosciuto è di fr. 27'457.07.

La fattura indica invero un ultimo acconto di fr. 10'000.–, ma si tratta

del quarto acconto indicato come “da saldare” nel “riepilogo fatturazione” (doc. M 1° foglio, che reca la stessa data della fattura n.

8), oggetto della fattura separata n. 31 del

25.

ottobre 2016 (doc. M, 3° foglio) menzionata sul precetto esecutivo. Non si

può pertanto considerare che l’istante ne abbia ammesso il pagamento. Ad ogni

modo la questione non è di rilievo per l’esito del reclamo, dal momento che l’opposizione

non può comunque essere rigettata per un importo superiore a quello contenuto

nell’ultima conclusione dell’istante, quantificata in sede di replica in fr. 16'786.56 oltre agli interessi del 5% dal 29 aprile 2018 (anziché dal 25 ottobre

2016), ossia dalla data della messa in mora (doc. N).

7.

A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere

verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1

con rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono

anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto

delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG

I, 2a ed. 2010, n. 87 seg. ad art. 82 LEF).

7.1

Nel caso in esame l’escussa torna a sostenere che

la modifica contrattuale del 13 gennaio 2016 (doc. D), da lei non firmata,

ha sostituito il contratto d’appalto del 17 dicembre 2015 (doc. C) e pare

ritenere, come il Pretore implicitamente, che non vi sia da parte sua

riconoscimento né del prezzo pattuito nella prima convenzione né di quello

previsto nella seconda.

7.2

riguardo la RE 1 si è determinata in modo puntuale nel reclamo (ad n. 3),

contrariamente a quanto scritto dalla controparte nelle proprie osservazioni,

facendo valere che il contratto del 13

gennaio 2016 costituisce un’espressa modifica del contratto originario del 17

dicembre 2015, firmato dall’escussa, e non una sua sostituzione.

7.3

Ora, la conferma d’ordine

del 13 gennaio 2016 si riferisce espressamente a “modifiche a

contratto del 17.12.2015”, che risultano vertere sulla riduzione del numero di finestre

scorrevoli (28 anziché 30) e della corrispondente superficie degli infissi e

del prezzo finale (doc. D). Il contratto originario del 17 dicembre 2015 non è

quindi stato revocato, ma le parti hanno rinunciato a una parte delle prestazioni pattuite, sicché l’impegno

sottoscritto dall’escussa nel 2015 si è ridotto a fr. 102'364.86.

Vero è che la conferma d’ordine del 2016 non è firmata da lei. Ma di due cose l’una:

o la modifica è stata accettata da entrambe

le parti e il prezzo riconosciuto si è

ridotto a fr. 94'782.28 IVA esclusa oppure la modifica non è stata accettata

dall’escussa e rimane in vigore il contratto del

17.

dicembre 2015 con il prezzo originario

di fr. 103'353.36

(IVA esclusa). Nel sostenere che la “modifica” del 13 gennaio 2016 ha sostituito il contratto d’appalto del 17 dicembre 2015

la convenuta avalla il secondo termine dell’alternativa, ciò che trova conferma

anche nel fatto che ammette di aver versato gli acconti menzionati nel “riepilogo fatturazione”. È pertanto manifestamente errato considerare verosimile l’estinzione

totale del credito riconosciuto nel contratto d’appalto del 17 dicembre 2015.

Il reclamo va così accolto nei limiti stabiliti in precedenza (sopra consid.

6.

8.

In entrambe

le sedi la tassa, stabilita in applicazione

degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate

in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL

3.1.1.7

) per il rinvio dell’art.

96.

CPC sulla base di un valore litigioso di fr. 16'786.56 in prima sede (replica

spontanea del 15 ottobre 2018) e di fr. 16'952.88 in seconda, seguono la soccombenza

parziale reciproca (art. 106 cpv. 2 CPC), pari a circa 1/10 a carico della reclamante sulla questione degli interessi di

mora.

9.

Circa i rimedi

esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore

litigioso, di fr. 16'952.88, non

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv.

1.

lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto e di

conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così

riformati:

1. L’istanza

è parzialmente accolta e di conseguenza l’opposizione al precetto esecutivo n. __________

dell’Ufficio esecuzione di Lugano è rigettata in via provvisoria limitatamente

a fr. 16'786.56 oltre agli interessi del 5% dal 29 aprile 2018.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 300.– sono poste a carico dell’istante

per 1/10 e per i rimanenti 9/10 a carico della convenuta,

tenuta a rifondere all’istante fr. 1'200.– per ripetibili ridotte.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico per

1/10 e per i rimanenti 9/10 a carico

della controparte, tenuta a rifondere alla reclamante fr. 800.–

per ripetibili ridotte.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo

se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza

fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto

è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF

(art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie

(art. 46 cpv. 1 LTF).