Fallimento. Opposizione segnata solo sull’esemplare del precetto esecutivo per il debitore. Nullità della comminatoria di fallimento eccepita tardivamente. Abuso di diritto

Incarto n.

14.2019.98

Lugano

11 ottobre 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente

Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Fiscalini

statuendo nella causa __________ (fallimento) della

Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con istanza 9 aprile 2019

dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 17 maggio 2019 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa l’8 maggio 2019 dal Pretore aggiunto;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Mendrisio, l’8 febbraio 2019 la

CO 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 5'447.85 più

interessi e spese.

Fatti

B. All’udienza

fallimentare del 13 marzo 2019, dopo discussione, le parti hanno raggiunto la

seguente soluzione transattiva:

1.

RE 1riconosce il

debito posto in esecuzione di fr. 5'447.85, oltre interessi del 5% dal

13.04.2018, che si impegna a pagare a CO 1 mediante rate mensili di fr. 1'362.00

ciascuna, oltre interessi e spese, entro la fine di ogni mese, la prima volta

entro il 31 marzo 2019.

2.

In caso di mancato

puntuale pagamento anche di una sola rata CO 1 potrà ripresentare la domanda di

fallimento, se sono rispettate le condizioni legali.

3.

Le parti chiedono

lo stralcio della causa con tasse e spese a carico della parte convenuta.

La causa è stata stralciata dai ruoli

seduta stante. Le spese processuali di fr. 100.– sono

state poste a carico della RE 1, tenuta a rifondere alla CO 1 fr. 250.–

per ripetibili (inc. __________).

C. Con

nuova istanza presentata il 9 aprile 2019 sempre nella stessa esecuzione, la CO

1 ha chiesto nuovamente alla Pretu­ra della Giurisdizione di Mendrisio-Sud di

decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 5'447.85

più interessi e spese.

D. Il

17 aprile 2019 la convenuta ha comunicato spontaneamente alla Pretura di aver

interposto opposizione al precetto esecutivo e di aver pagato – il 4 aprile

2019 – una rata di fr. 700.– e di volerne versare un’altra entro la fine

del mese. Essa si è anche doluta di non aver ancora ricevuto la documentazione

originale mancante per il recupero dell’IVA da parte di __________ e __________,

che per conto di CO 1 si sarebbero impegnati all’udienza fallimentare del 13

marzo 2019 di fargliela pervenire.

E. All’udienza

di discussione dell’8 maggio 2019 l’istante si è riconfermata nella domanda di

fallimento e la convenuta ha dichiarato “di voler pagare il debito, ma di non essere in grado

di far fronte al pagamento integrale in tempi brevi dell’importo richiesto”. Con la replica orale l’istante ha ribadito la propria richiesta.

F. Statuendo

con decisione del medesimo giorno il Pretore aggiunto ha dichiarato il

fallimento della RE 1 dall’8 maggio 2019 alle ore 14:00, ponendo a carico della

massa fallimentare le spese processuali di fr. 300.– e un acconto di fr. 700.–

per le spese esecutive (inc. __________).

G. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 17 maggio 2019 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annulla­­mento

del fallimento, asserendo di aver interposto tempestiva ed integrale

opposizione al precetto esecutivo n. __________ e di non averla mai ritirata,

motivo per il quale l’istante non disponeva di alcun titolo per domandare il

fallimento. Il 23 maggio successivo il presidente della Camera ha concesso all’impugnazione

effetto sospensivo parziale. Nelle sue osservazioni al reclamo del 31 maggio

2019 la CO 1 ha chiesto di non entrare nel merito del reclamo e di riconfermare

la decisione di fallimento. Nella replica spontanea del 6 giugno 2019 la

reclamante ha ribadito il proprio punto di vista.

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Presentato il 17 maggio 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 il

9.

maggio, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

Nelle

sue osservazioni al reclamo la CO 1 ritiene che l’istanza non possa essere

“accettata”, poiché nel titolo del punto I figura la “dichiarazione di reclamare di __________ SA” e non della RE 1. In realtà, il reclamo è senz’altro ricevibile nonostante

tale svista, poiché sia sulla prima pagina, sia nelle “domande di reclamo” è stata indicata

in modo corretto la RE 1 come “reclamante”.

2.

In

virtù dell’art. 173 cpv. 2 LEF, se il giudice del fallimento ritiene che nell’esecuzione

che ha portato alla domanda di fallimento sia stata anteriormente emanata una

decisione nulla, egli differisce la sua decisione e sottopone il caso all’autorità

di vigilanza.

2.1

Nel

caso in esame, il Pretore aggiunto non ha esaminato la questione della validità

della comminatoria di fallimento, verosimilmente perché la RE 1 l’ha contestata

– per la prima volta – solo nelle sue osservazioni del 17 aprile 2019 e non ha

ribadito la contestazione all’udienza fallimentare dell’8 maggio 2019. L’auto­rità

di ricorso in materia fallimentare deve però rilevare d’ufficio tutte le

censure di nullità assoluta (ai sensi dell’art. 22 LEF) riferite a irregolarità

precedenti la decisione di prima istanza, pur non allegate davanti al primo giudice,

in particolare la nullità della comminatoria di fallimento (art. 174 cpv. 1, 2.

periodo LEF; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 36 e 16 ad art. 174 LEF; sentenze

della CEF 14.2017.134 del 4 settembre 2017, consid. 2.1 e 14.2001.88 del 9 gennaio

2002).

2.2

Nella

fattispecie, a dimostrazione della

sua asserita opposizione, non riportata sull’esemplare del precetto esecutivo

per il creditore, la RE 1 ha prodotto l’originale del proprio esemplare (doc.

1), sul quale, nella rubrica “opposizione”, la casella “opposizione totale” è

crociata e vi figurano la data “3.12.2018” e la firma del “notificatore”, la cui scrittura pare la

stessa di quella con cui è stata compilata la rubrica “visto di notificazione”.

Non è tuttavia necessario indagare oltre sulla questione (interpellando la

posta quale autorità di vigilanza), perché l’eccezione di nullità della

comminatoria di fallimento fatta valere dalla reclamante è manifestamente

abusiva.

3.

La

reclamante ammette infatti di non aver interposto ricorso (secondo l’art.

17.

LEF) contro la comminatoria di

fallimento notificatale il 18 gennaio 2019 (doc. B), avendo ritenuto di

poter discutere la questione all’udienza di fallimento. Sennonché essa non

allega di aver contestato la validità della comminatoria di fallimento alla

prima udienza fallimentare del 13 marzo 2019, ma riconosce, an­zi, di aver

sottoscritto un accordo di rateazione “che

prevedeva un pagamento di 4 rate mensili di fr. 1'362.– ciascuna, la prima volta entro il 31 marzo

2019” (reclamo, n. 1 e 2 a pag. 4). Salvo

versare solo fr. 795.–, per di più in

ritardo, il 10 aprile 2019 (osservazioni al reclamo, n. III a pag. 2 e replica

spontanea, n. III e IV a pag. 3). La reclamante ha poi sì comunicato alla

Pretura di aver interposto opposizione al precetto esecutivo, ma solo il 17

aprile 2019 dopo aver ricevuto la comunicazione della seconda istanza (sopra ad

D), e ad ogni modo non ha riproposto l’eccezione in occasione dell’udienza dell’8

maggio 2019, limitandosi a dichiarare “di

voler pagare il debito, ma di non essere in grado di far fronte al pagamento

integrale in tempi brevi dell’importo richiesto”.

3.1

Giusta l’art. 2 cpv. 2 CC, il

manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. Il divieto dell’abuso di

diritto è un principio generale valido per tutto l’ordinamento legale, compreso

il diritto processuale ed esecutivo. Esso fa parte dell’ordine pubblico

svizzero e dev’essere applicato d’ufficio da ogni istanza. L’esercizio di un diritto è abusivo in particolare quando

appare in contraddizione con un comportamento anteriore e in tal modo delude

lecite aspettative suscitate da tale comportamento. L’art. 2 cpv. 2 CC serve da

“mezzo di emergenza” (Notbehelf) correttivo nei casi in cui l’ap­plicazione

del diritto formale condurrebbe materialmente a una flagrante ingiustizia o

comunque non si concilia con le regole della buona fede. L’abuso di diritto è

sanzionabile solo se è “manifesto” e deve quindi essere ammesso restrittivamente

(DTF 143 III 673 consid. 4.2 con rinvii; pure DTF 144 III 410 consid. 4.2.3).

Non

esiste un principio secondo cui si è vincolati ai propri atti. Una

contraddizione con un comportamento precedente lede la buona fede quando esso

ha fondato un affidamento degno di protezione, che è deluso dai nuovi atti (DTF

143.

III 674 consid. 4.2). Ciò vale anche nei casi in cui una parte – in contraddizione

con un suo precedente comportamento – si è prevalsa in causa della nullità di

un accordo previsto da disposizioni imperative della legge da lei concluso. Perché

l’eccezione di nullità sia scartata come manifestamente abusiva è necessario

che alla parte che se ne prevale possano essere imputate ulteriori circostanze

particolari. Ciò si verifica segnatamente se la parte stessa ha dato impulso

all’ac­cordo (nel suo interesse) consapevole della sua nullità, se l’inte­resse

protetto dalla disposizione imperativa è nel frattempo venuto meno o comunque è

stato ossequiato in altro modo, oppure ancora se la nullità dell’accordo è

stata da lei fatta valere tardivamente, così da impedire alla controparte di

tutelare i propri interessi (DTF 129 III 498 consid. 5, 127 III 267 consid. 6/c; sentenza del Tribunale

federale 4A_215/2017, consid. 6.1 con rimandi).

3.2

Nella

fattispecie, la convenuta non ha impugnato la comminatoria di fallimento, notificatale il 18 gennaio

2019, inducendo così la procedente, ignara della pretesa

opposizione (non riportata sul suo esemplare del precetto esecutivo), a

inoltrare la domanda di fallimento. Vero è che, tuttavia, in una vertenza

analoga a quella in esame, in cui però l’esecuzione era proseguita in via di

pignoramento, il Tribunale federale ha considerato che, per far valere di aver

interposto opposizione al precetto esecutivo, l’escusso non è tenuto a

impugnare già l’avviso di pignoramento, ma può aspettare in buona fede la

notifica del verbale di pignoramento, il quale rende univoca la volontà dell’ufficio

di non ammettere l’opposizio­­ne (sentenza 5A_383/ 2017 del 3 novembre 2017,

BlSchK 2018, 51-52, consid. 4).

a) Sennonché,

contrariamente a quanto la RE 1 allega nel reclamo essere stata la sua

intenzione, neppure alla prima udienza fallimentare del 13 marzo 2019 essa ha

eccepito di aver interposto opposizione. Non solo. Essa si è addirittura

impegnata a pagare il credito posto in esecuzione in quattro rate mensili di fr. 1'362.–

ognuna, la prima

volta entro il 31 marzo 2019, lasciando così intendere al giudice come all’istante

di non contestare il credito, ma neanche la prosecuzione dell’esecuzione.

b) Non

si disconosce che, dopo l’inoltro, il 9 aprile 2019, della secon­da istanza, il

17.

aprile la RE 1 ha comunicato spontaneamen­te alla

Pretura di aver interposto opposizione al precetto esecutivo, ma ha anche

espresso la volontà di pagare entro la fine del mese un’altra rata oltre a

quella di fr. 700.– versata il 4 aprile. Il Pretore aggiunto poteva quindi ritenere tale

comunicazione estem­poranea, apparentemente non trasmessa

alla controparte, come un atto interlocutorio. L’escussa non ha però riproposto

l’eccezio­ne all’udienza dell’8 maggio 2019. Anzi, ha dichiarato “di voler pagare il debito, ma di non essere

in grado di far fronte al pagamento integrale

in tempi brevi dell’importo richiesto”. Sia il giudice che l’istan­­te potevano in buona fede considerare che la convenuta avesse ritirato l’opposizione

o perlomeno rinunciato a farla valere.

c) In

definitiva, la reclamante ha atteso quasi tre mesi dalla notifica della

comminatoria di fallimento per eccepire, tardivamente e in contraddizione con

quanto lasciava presagire l’impegno da lei assunto nella prima udienza, la

pretesa opposizione al precetto esecutivo, inducendo con il suo comportamento

omissivo la CO 1 a presentare ben due domande di fallimento e ad assumerne i

relativi costi, che diventerebbero inutili se dovesse essere seguita la tesi

della reclamante. Visto inoltre il suo comportamento alla seconda udienza, l’istante

poteva aspettarsi in buona fede che la convenuta non avrebbe ricorso contro la

sentenza, riesumando un motivo di difesa che aveva rinunciato a far valere in

prima sede. Su questo punto il reclamo è di conseguenza manifestamente abusivo

e non merita protezione (art. 2 cpv. 2 CC).

4.

La

RE 1 si duole ancora del fatto che nel verbale d’udienza del 13 marzo 2019 non

sia stata inserita la condizione da lei posta per il pagamento della somma

dovuta, ovvero la consegna – da parte dell’istante – della

documentazione originale per il recupero dell’IVA. La reclamante non trae

invero alcuna conclusione giuridica da tale censura. Ad ogni modo, essa non

dimostra che tale condizione sia stata pattuita dalle parti e del resto in

occasione della seconda udienza ha ancora ribadito incondizionatamente di

essere intenzionata a pagare il debito. Oltre che irricevibile, poiché

insufficientemente motivata, la censura è infondata.

5.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la

domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

Nel

caso in esame la reclamante non pretende né di aver estinto il debito di

complessivi fr. 5'447.85 più interessi e spese, né di aver

depositato l’importo dovuto presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore e ancora meno che la creditrice abbia ritirato la

domanda di fallimento. Difettando già la prima condizione per annullare il

fallimento nel senso dell’art. 174 cpv. 2 LEF, il reclamo va respinto senza che

sia necessario esaminare il requisito della solvibilità.

6.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento dev’essere

nuovamente pronunciato e pubblicato.

7.

La

tassa di giustizia e le spese dell’ufficio dei fallimenti seguono la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema d’indennità, la CO 1 non avendo formulato alcuna

richiesta al riguardo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è pronunciato il fallimento della

RE 1 da martedì 15 ottobre 2019 alle ore 14:00.

2. È

ordinata la pubblicazione del fallimento sul Foglio ufficiale svizzero di

commercio e sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino.

3. La

tassa di giustizia del presente giudizio fr. 150.– e le spese

pubblicazione (dispositivo n. 2) sono poste a carico della RE 1.

4. Notificazione a:

–

;

– ;

– Ufficio

di esecuzione, Mendrisio;

– Ufficio

dei fallimenti, Mendrisio;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio,

Mendrisio.

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).