Fallimento. Ritiro della domanda di fallimento dopo la sua pronuncia. Solvibilità. Differimento del fallimento e trasmissione degli atti al giudice del concordato

Incarto n.

14.2019.99

Lugano

16 ottobre 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente

Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa __________ (fallimento) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza presentata il

10 dicembre 2018 dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 17 maggio 2019 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 6 maggio 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 10 dicembre 2018 la

CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 2'294.46 più

interessi e spese.

B. All’udienza

di discussione del 10 aprile 2019 nessuno è compar­so.

C. Statuendo

con decisione del 6 maggio 2019 il Pretore ha dichia-

rato

il fallimento della RE 1 dal 7 maggio 2019 alle ore 10:00, ponendo a carico

della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di

fr. 920.– per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 17 maggio 2019 per ottenere, previo conferimento dell’effetto

sospensivo, l’an­nullamento del fallimento, asserendo di

avere saldato il credito posto in esecuzione. Il 27 maggio 2019 il presidente

della Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo. Stante l’esito del

giudizio odierno, il reclamo non è stato intimato alla controparte per

osservazioni.

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2 CPC). Presentato il 17 maggio 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 il

7 maggio, in concreto il reclamo è tempestivo.

2. In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile

la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito,

compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la

domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

2.1 Questi

fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di

fallimento (nova

autentici o in senso proprio, denominati in

tedesco “echte Nova”, in

contrapposizione agli pseudonova o “unechte

Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo

LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere

espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda verosimile

la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero

esame, giunge alla conclusione ch’esso corrisponde con una sufficiente

probabilità alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4/c).

Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di

fallimento che la solvibilità del fallito sia più probabile della sua

insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze troppo severe,

in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva

economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la

mancanza di liquidità sufficiente appare

passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11

agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità

può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da

eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al

decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di

pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa

verosimile sulla base di riscontri

oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari,

contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del debitore

sono insufficienti (Giroud in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

2.2 Nel

caso in esame, la reclamante fa valere di avere pagato il credito dell’istante

con un versamento di fr. 2'600.– (doc. C accluso al reclamo) e produce uno

scritto di quest’ultima del 17 maggio 2019 (ultimo giorno del

termine di reclamo), in cui chiede a questa Camera, sulla scorta della copia

della ricevuta di pagamento, la “revoca del

fallimento” (doc. D). Sennonché il 22 maggio 2019, la stessa istante

ha postulato la conferma della sua domanda di fallimento per il saldo non

coperto dal versamento di fr. 2'600.–, sal­vo il 7 giugno ribadire la sua

volontà “di revocare il fallimento”.

Che tali contraddittorie manifestazioni di volontà possano essere interpretate

come un ritiro della domanda di fallimento nel senso del­l’art. 174 cpv. 2 n. 3

LEF è discutibile. Non è però necessario soffermarsi oltre sulla questione, dal

momento che non è realizzato il secondo presupposto stabilito dall’art. 174

cpv. 2 LEF per annullare il fallimento, ovvero la verosimile solvibilità del

reclamante, quando il ritiro avviene, come nella fattispecie, dopo la pronuncia

del fallimento.

2.3 Al

riguardo la reclamante non ha speso una parola, ritenendo probabilmente a torto

che il pagamento del credito dell’istante fosse sufficiente ad annullare il

fallimento. Non ha del resto (tuttora) prodotto l’estratto del registro delle

esecuzioni preannunciato nel reclamo (come doc. F).

a) Sia

come sia, la Camera ha appurato d’ufficio (art. 55 cpv. 2 CPC) che a suo carico

sono stati rilasciati ben dieci attestati di carenza di beni (ACB), anche

recenti, per oltre fr. 13'000.– complessivi, che accertano ufficialmente

la sua insolvibilità. La reclamante non ha d’altronde prodotto gli estratti

aggiornati di tutti i suoi conti, nemmeno dopo il 20 maggio 2019, come invece

prospettato nel reclamo.

b) È

poi dubbia la ricevibilità della richiesta di edizione dalla Banca __________ degli

estratti in questione. Infatti, l’esigenza posta all’art. 174 cpv. 2 LEF di

provare “per mezzo di documenti” l’estinzione del credito, il deposito dell’importo

dovuto presso l’autorità giudiziaria superiore o il ritiro della domanda di

fallimento pare estendersi al requisito per il ricorrente di rendere verosimile

la propria solvibilità, anche se, secondo Staehelin

(in: Basler Kommentar, SchKG, Er­gänzungsband zur 2.

Auflage 2017, n. 26/h ad art. 174 LEF), il reclamante potrebbe far capo a tutti

Fatti

i mezzi di prova ammissibili in procedura sommaria a norma dell’art. 254 cpv. 2

CPC. Ad ogni modo la Camera ha assunto d’ufficio il verbale d’interrogatorio

del­l’amministratore e azionista unico della reclamante, __________, e gli

estratti prodotti dalla Banca __________, da cui si evince che al momento dell’apertura

del fallimento il saldo del conto della società in euro era di € 46.66 e quello in franchi svizzeri di fr. 1.68 (al 17

giu­gno 2019). Inoltre, l’interrogato non ha segnalato alcun

altro attivo.

c) Che tra l’apertura del

fallimento e l’interrogatorio siano poi stati accreditati € 36'510.65 sul conto

non è di rilievo, perché sono stati subito prelevati in contanti e non sono

stati impiegati per pagare i debiti posti in esecuzione né sono ancora stati

restituiti all’ufficio dei fallimenti malgrado la richiesta fatta in tal senso

il 24 giugno 2019 all’amministratore unico.

d) In

queste circostanze si può quindi affermare che l’incapacità di pagamento della reclamante

appare più probabile della sua capacità di pagamento. Non è pertanto adempiuto

il presupposto della verosimile solvibilità giusta l’art. 174 cpv. 2 LEF.

2.4 La reclamante evoca ancora

molto sommariamente l’art. 173a cpv. 1 e 2 LEF, senza peraltro chiedere

nelle sue conclusioni né il differimento del fallimento (ma solo il suo

annullamento) né la trasmissione degli atti al giudice del concordato.

a) In virtù dell’art. 173a

cpv. 1 LEF, se il debitore o il creditore hanno presentato una domanda di

moratoria concordataria o di moratoria straordinaria, il giudice può differire

la decisione sul fallimento. Nel caso specifico, la stessa reclamante ammette

di non aver ancora presentato alcuna domanda di moratoria concordataria sicché

non era data la condizione posta all’art. 173a cpv. 1 LEF perché il

Pretore potesse differire il fallimento. Per il medesimo motivo anche un

differimento del fallimento è escluso in seconda sede, tanto più che l’art. 174

LEF non contempla quale fatto nuovo ostativo del fallimento una domanda di

moratoria concordataria formulata dopo l’udienza di prima istanza (nel

risultato: sentenze del Tribunale federale 5A_730/2009 del 2 marzo 2010,

consid. 2, e 5A_268/2010 del 30 aprile 2010 consid. 3, con i rinvii; Giroud in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a

ed. 2010, n. 5/a ad art. 173a LEF; Cometta

in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 173a

LEF, con rinvio alla sentenza della CEF del 22 agosto 1994 pubblicata in Rep.

Considerandi

1985.

pagg. 164 seg., che a sua volta si fonda sulla DTF 85 III 151 consid. 1; Diggelmann in: SchKG, Kurzkommentar,

2a ed. 2014, n. 2 ad art. 173a LEF; contra: Talbot in: Kren-Kostkiewicz/Vock,

Kommentar SchKG, 2017, n. 2 ad art. 173a LEF, che in modo

contraddittorio ammette però che l’art. 174 LEF enumera esaustivamente i motivi

di annullamento del fallimento). Ad ogni modo,

al debitore e ai creditori rimane la facoltà di proporre un concordato nella

procedura di liquidazione del fallimento (art. 332 LEF).

b) In virtù dell’art. 173a

cpv. 1 LEF, il giudice può inoltre differire d’uf­­ficio la decisione sul

fallimento qualora appaia possibile la conclusione di un concordato; in tal

caso trasmette gli atti al giudice del concordato.

aa) Quale eccezione all’obbligo

di pronunciare il fallimento (art. 171 LEF), l’art. 173a cpv. 2 LEF dev’essere

interpretato restrittivamen­te (Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 14 ad art. 173a). Il giudice

del fallimento non è tenuto a ricercare sua sponte indizi sulla possibilità di

omologare un concordato o di risanare la situazione finanziaria del debitore.

Deve differire il fallimento solo se simili indizi risultano in modo evidente (Talbot, op. cit., n. 4 ad art. 173a)

dall’incarto oppure da segnalazioni del debitore, di un creditore o di terzi (Giroud, op. cit., n. 9 ad art. 173a),

senza procedere a un esame approfondito delle possibilità di successo, che

spetta al giudice del concordato (Talbot,

op. cit., n. 5 ad art. 173a). Visto che il ricorso contro il decreto di

fallimento ha effetto devolutivo, si potrebbe sostenere che anche la

giurisdizione cantonale superiore sia abilitata a differire d’ufficio il

fallimento alle condizioni dell’art. 173a cpv. 2 LEF (in tal senso: Gilliéron, op. cit., n. 25 ad art. 174

LEF; Diggelmann, op. cit., n. 3 ad

art. 173a).

bb) Nel caso in esame la

reclamante non ha prodotto la documentazione necessaria ad accertare, neppure grossolanamente,

i suoi attivi e passivi né altri indizi su eventuali possibilità di risanamento

o di omologazione di un concordato, limitandosi a mere allegazioni non

corroborate da elementi fattuali oggettivi e concreti. Al riguar­do la

tassazione fiscale del 2014 e il bilancio non revisionato del 2014 (doc. G

accluso al reclamo) non possono all’evidenza riflettere la situazione attuale

della società. Anzi, dai fatti accertati d’uf­­ficio dalla Camera (sopra

consid. 2.3) risulta che la reclamante non ha (più) attivi e ha per contro

debiti (nell’ordine di 25-30'000.– secondo il verbale d’inventario). Anche su

questo punto il reclamo si rivela infondato e va pertanto, in definitiva, respinto.

3.

Non

essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento non dev’essere

nuovamente pronunciato.

4.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) è posta

a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si

assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al

reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2. La

tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150.–, è posta a carico

della RE 1.

3. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

di esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).