Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di fornitura e installazione di piatti docce in un albergo. Eccezione di adempimento difettoso. Perizia di parte. Notifica dei difetti. Basler Praxis

Incarto n.

14.2020.110

Lugano

15 febbraio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 25 giugno 2019 dalla

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, )

contro

CO 1

(patrocinata dall’__________ PA

2, )

giudicando sul reclamo del 30 luglio 2020 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 14 luglio 2020 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con contratto di fornitura dell’8 settembre 2009, la RE 1 (in

seguito: RE 1) si è impegnata nei confronti

della CO 1 a “fornire instal­lati”

presso l’Hotel __________ di __________ “arredi ed accessori camere, suites, corridoi

ed aree comuni” per il

prezzo di fr. 5'100'000.–.

Il 10 marzo 2011 le parti hanno firmato un emendamento

comportante un aumento del prezzo a fr. 5'250'000.–.

Fatti

B. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 1° aprile 2019 dal­l’Ufficio d’esecuzione

di Lugano, la RE 1 ha escusso la CO 1 per l’incasso di fr. 437'450.76

oltre agli interessi del 5% dall’8 gennaio 2015, indicando quale causa del

credito il “Contratto di

fornitura __________ dell’08.09.2009 e successivi emendamenti del 13.03.2011 e 27.01.2012 (Fatture __________ e __________ e da __________ a __________)”.

C. Avendo

la CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 25 giugno

2019 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5, limitando la propria pretesa a fr. 236'435.45 oltre

agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2015. All’udienza di discussione tenutasi

il 7 ottobre 2019, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la convenuta

vi si è opposta producendo un allegato di risposta scritta che è stato integrato

nel verbale d’udienza. Con replica e duplica orali le parti si sono

riconfermate nelle rispettive posizioni contrastanti.

D. Statuendo con decisione del 14 luglio 2020, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 200.– e un’indennità

di fr. 1'200.– a favore della convenuta.

E. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 30 luglio 2020 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza, protestate

spese e ripetibili. Nelle sue osservazioni dell’8 settembre 2020, la CO 1 ha

concluso per la reiezione del reclamo. Mediante replica e

duplica spontanee inoltrate rispettivamente il 21 settembre e il 2 ottobre

2020, le parti hanno ribadito le proprie domande.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera

di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1

LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione

è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Visto che la notifica è avvenuta in concreto al patrocinatore della RE 1 il 21

luglio 2020 durante le ferie estive (art. 56 n. 2 LEF), il termine d’impugnazione,

iniziato a de-correre il primo giorno utile dopo le ferie (DTF 121 III 285 consid.

2/b con rif., 49 III 76), ossia lunedì 3

agosto, è scaduto giovedì 13 agosto 2020. Presentato il 31 luglio 2020 (data del timbro postale), il re­clamo

è dunque senz’altro tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

Nel caso in esame, diverse allegazioni della reclamante sono nuove e pertanto

inammissibili. Verranno indicate in occasione dell’esame delle singole censure.

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura

documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Respinta

l’eccezione d’incompetenza sollevata dalla convenuta, nella sentenza impugnata

il Pretore ha qualificato il contratto di fornitura dell’8 settembre 2009 come

un contratto di compravendita con elementi del contratto d’appalto, da

considerare, poiché è sottoscritto dall’escussa,

come un valido riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF per

il prezzo di fr. 5'100'000.– convenuto

dai contraenti. Alla medesima conclusione egli è giunto per il primo emendamento

stipulato dalle parti il 10 marzo 2011 (comportante un aumento del prezzo a fr. 5'250'000.–)

e per l’offerta di fr. 210'455.81 firmata dalla convenuta il 21 dicembre

2012.

Egli non ha per contro attribuito la qualifica di titolo di rigetto né al

se-condo emendamento del 27 gennaio 2012 né all’offerta del 26 marzo 2013 in

quanto privi della firma della CO 1. Per quanto concerne l’eccezione d’inadempimento

sollevata da quest’ultima – relativa in particolare a pretesi importanti

difetti delle docce installate dalla procedente in occasione della

ristrutturazione generale dell’albergo – il Pretore ha ritenuto tempestiva la

loro notifica, reputandoli anche precisamente documentati nella perizia a

futura memoria fatta allestire dalla

convenuta. Le inadempienze dell’istante essendo state sufficientemente

circostanziate, le incombeva, conformemente alla cosiddetta “Basler Praxis”, dimostrare

l’esecuzione dei lavori a regola d’arte. Al riguardo, il primo giudice ha

rilevato che l’istante si era però limitata a contestare l’esistenza di difetti

riconducibili al suo lavoro, onde la reiezione dell’istanza.

4.

Nel reclamo la RE 1 contesta anzitutto l’accertamento

del Pretore secondo cui il secondo emendamento del 27 gennaio 2012 e l’offerta

del 26 marzo 2013 non sono sottoscritti dalla CO 1, poiché a suo dire il primo atto

reca la firma manoscritta su ciascuna pagina dell’allora presidente del consiglio

d’amministrazione dell’escussa, mentre il secondo è stato approvato dal

direttore dei lavori, come risulta dall’email del 13 maggio 2013 allegata all’offerta.

La censura è temeraria. Il secondo emendamento è infatti firmato (solo) dal

presidente della stessa reclamante, __________ (doc. E pag. 5), e le sigle

apposte su tutte le pagine sono anche sue, come risulta da un confronto con le

firme e le sigle presenti sul contratto di fornitura (doc. C) e sul primo

emendamento (doc. D). Quanto all’email del 13 maggio 2013 acclusa all’offerta

del 26 marzo 2013 (doc. J1), non vi figura alcuna firma manoscritta

e quindi non può in alcun modo fungere da riconoscimento di debito nel senso

dell’art. 82 cpv. 1 LEF.

5.

Quale

secondo motivo d’impugnazione la reclamante ricorda che il Tribunale federale

ha lasciato aperta la questione di sapere se la “Basler Praxis” citata dal

Pretore si applica, oltre al caso d’ina­­dempimento

della prestazione dell’istante, anche all’ipotesi di esecuzione difettosa della stessa. Ora, essa sostiene,

l’eccezione d’i­­n­adempimento sollevata dalla convenuta si riferisce a

un “difetto occulto” di una prestazione da lei già accettata e non a un’“inese­­cuzione totale o parziale” nel senso stretto del termine.

5.1

In

prima sede l’escussa ha eccepito la difettosità dei bagni delle camere dell’albergo,

affermando in particolare che dai piatti doccia si sono verificate importanti

perdite d’acqua – subito notificate all’istante – che

hanno anche generato danni ai mobili e alle strutture murarie dell’albergo. La perizia da essa fatta allestire è giunta alla conclusione che un

rifacimento completo delle cabine risultava inevitabile. I costi di riparazione

direttamente assunti dalla CO 1 ammontano a fr. 273'441.– ed essa stima il

mancato guadagno e gli altri costi a fr. 77'000.–, ovvero in totale fr. 350'441.–

(osservazioni all’istanza, n. 24, 25

e 31, pagg. 9 seg.).

5.2

Ove

l’escusso abbia contestato in modo sufficientemente circostanziato, non

palesemente insostenibile e tempestivo la correttezza dell’adempimento delle

prestazioni dovutegli dall’escutente nell’ambito di un contratto bilaterale

(come il contratto d’appalto o di compravendita), incombe al procedente, in virtù

dell’art. 82 CO, dimostrare di avere adempiuto correttamente i propri obblighi

onde ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione all’esecuzione volta all’incasso

della propria pretesa (cosiddetta “Basler Praxis”: sentenze della CEF 14.2019.210

del 27 aprile 2020, consid. 6.1, 14.2018.102 del 7 marzo 2019, consid. 6,

14.2017.131

dell’11 agosto 2018, consid. 5.2/a e 14.2017.73 del 27 dicembre

2017, consid. 5.6/a, RtiD 2018 II 823 n. 42c; DTF 145 III 25 consid. 4.3.2 per

l’eccezione d’inadempimento).

5.3

Nella

sentenza appena citata (DTF 145 III 25 consid. 4.3.2), il Tribunale federale ha

fatto sua la “Basler Praxis” per quanto riguarda i casi d’inadempimento della

prestazione dovuta dall’istante nel quadro di un contratto bilaterale in cui l’escusso

non è tenuto a eseguire la propria prestazione in modo anticipato, mentre per

quanto attiene all’ipotesi dell’adempimento difettoso della prestazione del

creditore la questione risulta tuttora aperta nella giurisprudenza federale (sentenza

5A_1008/2014 del 1° giugno 2015 consid. 3.4.3, BlSchK 2016, 92). La CEF ha

invece già ammesso sostanzialmente l’applicabilità della “Basler Praxis” anche

alla seconda ipotesi, pur con diverse cautele, peraltro ricordate nel reclamo.

In particolare, la Camera ha precisato che se l’escusso ha inizialmente

accettato la prestazione senza riserve né condizioni, spetta a lui rendere

verosimili i difetti invocati in un secondo tempo (DTF 59 I 257), e che l’eccezione

di cattivo adempimento deve reputarsi abusiva se il difetto quantitativo o

qualitativo invocato è proporzionalmente insignificante rispetto alla

prestazione trattenuta dall’escusso (citata decisione 14.2017.73,

consid. 5.6/d).

5.3.1

Nel

caso specifico la reclamante allega che l’escussa avrebbe accettato i piatti

doccia, consegnati e installati “non

prima del 2012”, e avrebbe notificato i pretesi

difetti occulti solo nel 2014. La vaghezza di queste allegazioni non permette

di concludere che l’e­­scussa abbia accettato i piatti doccia, men che meno senza

riserve né condizioni (cfr. DTF 59 I 257). La nozione

stessa di difetti “occulti” pare del resto escludere un’accettazione incondizionata.

La questione può ad ogni modo rimanere irrisolta, poiché la reclamante non ha

sostenuto (e ancora meno dimostrato) che gli accertamenti del Pretore in merito

ai difetti, “che sono poi

stati anche riscontrati e precisamente documentati nella prova a futura memoria

fatta allestire dalla convenuta (doc. 11)”, siano

manifestamente errati (giusta l’art. 320 lett. b CPC). I difetti possono quindi

ritenersi verosimili nel senso dell’art. 82 cpv. 2 LEF, come si desume d’al­­tronde

dalla documentazione prodotta dall’escussa in prima sede – tra cui varie e-mails,

lettere, una perizia (doc. 11) e le fatture di riparazione e di sostituzione

(doc. 13) – che riguarda chiaramente i piatti doccia e le conseguenze che le

perdite d’acqua hanno causato ai mobili e agli spazi interni dell’albergo. Che

la perizia di parte non abbia di per sé valore di prova nulla muta poi al fatto

che nelle procedure sommarie le singole asserzioni del perito so­no di per sé

ammissibili quali indizi dell’esistenza dei fatti accertati (sentenza della CEF 14.2014.250 del 7 maggio 2015,

consid. 7.3/a, con numerosi rinvii), idonei, nella fattispecie, a

rendere verosimile l’esistenza dei difetti invocati

dall’escussa e la responsabilità del­l’i­­stante, cui incombeva la

fornitura e la posa dei piatti doccia (v. sotto consid. 5.3.2). La perizia

trova del resto riscontro nei verbali di cantiere annessi alla medesima, che

non sono contestati dalla RE 1.

5.3.2

La

reclamante sostiene invero, come risulterebbe dalla perizia, di essersi

limitata a fornire i piatti doccia, i quali sono stati in seguito installati

dalle ditte __________ e __________. Sennonché le opere riguardanti i bagni – e

quindi anche le docce – rientravano tra gli arredi che la RE 1 era tenuta a

fornire “installati”, come si evince sia dall’allegato annesso al contratto di fornitura

(doc. C, pag. 2 ad 1 e allegato 1 pag. 4) sia da quello accluso al primo

emendamento (doc. D, pag. 2 ad 1, allegato). Rispondeva anche dei lavori da lei

eventualmente subappaltati (art. 101 CO). Che il contratto sia sta­to

modificato e l’incarico dato alle ditte __________ e __________ direttamente

dalla CO 1 non risulta dagli atti. Le allegazioni fatte dalla reclamante nella

replica spontanea del 21 settembre 2020 (pag. 4 ad 4) sono nuove e comunque

tardive, ossia doppiamente irricevibili (sopra consid. 1.2 e DTF 144 III 119 consid. 2.3), per tacere del fatto che la

perizia ipotizza proprio il subappalto delle opere di posa dei piatti docce

(doc. 11 pag. 16).

5.3.3

La

reclamante contesta anche la quantificazione del danno, stimato in fr. 350'441.–

dalla convenuta (doc. 13), ma si limita a bollarla come “mera allegazione di parte, senza alcun valore

probatorio” (reclamo ad 11). In realtà si tratta di

fatture allestite da terzi, relative al rifacimento completo delle cabine

doccia, che la perizia ha qualificato come inevitabile (sopra consid. 5.1), con

le quali la reclamante non si confronta, se non alludendo a “migliorie derivanti da scelte della

committente” senz’alcuna specificazione. Troppo poco

per rimettere in discussione la sentenza impugnata.

5.3.4

Secondo

la reclamante i difetti invocati dall’escussa sono insignificanti rispetto sia

alla prestazione da lei trattenuta sia alla prestazione

globale. Sennonché l’istanza verte su fr. 236'435.45, mentre il danno

fatto valere dalla convenuta ammonta a fr. 350'441.–. La contestazione

generica della reclamante non permette di far apparire il danno come “insignificante”

rispetto alla somma in discussione.

6.

La

reclamante censura inoltre la tempestività della segnalazione dei difetti nei

piatti doccia. Secondo lei alla prima email del 6 febbraio 2014 non si può

attribuire alcuna portata giuridica, poiché è stata trasmessa dalla direzione

lavori – il cui potere d’impegnare l’escussa è stato da quest’ultima contestato

in prima sede – e la RE 1 non vi figura tra i destinatari. La prima notifica formalmente valida è a suo dire avvenuta con la

lettera del 12 ago­sto 2014 ed è quindi tardiva, poiché trasmessa sette mesi

dopo la scoperta dei pretesi difetti, i quali peraltro riguardano solo una

minima parte (12 camere) della merce fornita.

6.1

In

prima sede, la reclamante non ha eccepito la tardività della segnalazione dei

difetti nella sua replica. Ora, le eccezioni dell’e­­scusso vanno proposte

“immediatamente” (art. 82 cpv. 2 LEF; sentenza della CEF 14.2017.225 del 21

giugno 2018, RtiD 2019 I 635 n. 62c consid. 7.2). Per parità di trattamento e

delle armi, ciò deve valere anche per le (contro) eccezioni dell’escutente. La

censura è pertanto irricevibile.

6.2

Comunque

sia, contrariamente a quanto sostiene la reclamante, l’architetto incaricato

dal committente di seguire i lavori è senz’al­­tro autorizzato – nei limiti del

suo mandato (art. 396 cpv. 2 CO) e salvo diversa disposizione del mandante – a

notificare i difetti al­l’appaltatore o al

suo rappresentante (Peter

Gauch, Der Werkvertrag, 6a

ed. 2019, n. 2127a e 2145). L’arch. __________

della direzione lavori era pertanto legittimato a segnalare i difetti

riscontrati pres­so i bagni dell’albergo (doc. 5), o perlomeno la reclamante

non rende verosimile che non fosse il caso. Come

puntualizzato dal­l’escussa nelle osservazioni al reclamo, l’affermazione da

essa fatta davanti al primo giudice, con cui ha “contestato che la direzio­ne lavori potesse impegnar[la]”, era riferita alla sottoscrizione del­l’offerta del 26 marzo 2013 (doc. J1) e non anche alla facoltà di

notificare i difetti riscontrati nello svolgimento dei compiti di sua

spettanza. A prescindere dalla sua inammissibilità, la censura si rivela quindi

senza pregio.

6.3

Anche nel merito non risulterebbe di maggior

successo l’osserva­­zione secondo cui l’email del 6 febbraio 2014 non è

stata indirizzata alla RE 1. Nella replica spontanea (pag.

5.

ad 8.2-8.3) essa ha infatti ammesso che due dei destinatari (__________ e __________) sono dipendenti suoi.

Ch’essi fossero coinvolti nei lavori di ristrutturazione si evince sia dai

verbali di cantiere annessi alla perizia (doc. 11, allegato E F), sia dall’offerta

del 26 marzo 2013 (doc. J1). Il Pretore ha pertanto correttamente

accertato che la notifica del 6 febbraio 2014 è

valida e tempestiva (come i successivi scritti del 12, 20 e 25 agosto 2014), la

ristrutturazione generale dell’albergo essendo terminata – a detta dell’e­­scussa senza essere contraddetta dall’istante

– proprio quel­l’anno (osservazioni all’istanza pag. 8 ad 24).

7.

Sostenendo che le incombeva solo la fornitura della merce e non anche

la posa, la reclamante ritiene che alle pretese dell’escussa sia applicabile il

termine di garanzia per difetti di un anno previsto dal contratto di

compravendita, che nella fattispecie risulta però da tempo prescritto. Anch’essa

costituisce un’eccezione sollevata per la prima volta con il reclamo, da

considerarsi inammissibile (sopra consid. 6.1). Già si è detto, ad ogni modo,

dell’inverosimi­­glianza della tesi secondo cui la reclamante non risponderebbe

della posa dei piatti doccia (sopra consid. 5.3.2).

8.

La

reclamante allega infine che il rifacimento di tutti i bagni ordinato dalla CO

1.

senza prima procedere all’alle­­stimento di una prova a futura memoria le

avrebbe tolto la possibilità di dimostrare la correttezza della fornitura e del

lavoro svolto. L’insorgente dimentica tuttavia che il rapporto peritale le è

stato notificato già il 4 febbraio 2015 (duplica in prima sede e doc. 12),

sicché la sua allegazione risulta senza fondamento.

9.

In

definitiva, il reclamo va pertanto respinto e la sentenza impugnata confermata.

L’odierno pronunciato non priva ad ogni modo la reclamante del diritto di

sottoporre il litigio al giudice ordinario (sopra consid. 2).

10.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

11.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 236'435.45,

supera senz’altro la soglia di fr. 30'000.– ai fini

dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico. La RE 1 rifonderà alla

CO 1 fr. 3'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).